A – Les bases juridiques applicables à l’espèce jugée par le tribunal administratif

Après l’annulation du dispositif dit APB, « admission post-bac », notamment de la circulaire du 24 avril 201712 qui prévoyait le recours au tirage au sort pour départager les candidats ayant obtenu le même classement, le gouvernement a décidé de réformer la procédure d’affectation dans les formations initiales du premier cycle de l’enseignement supérieur à compter de la rentrée 2018. La loi du 8 mars 2018 d’orientation et de réussite des étudiants a créé une nouvelle procédure nationale de préinscription dite Parcoursup (1), initiant des règles spécifiques dans le domaine de la communication des documents administratifs (2).

A – Les règles spécifiques de communication des documents dans le cadre de Parcoursup

C’est ce que signifie le Conseil lorsqu’il affirme en deux temps que certains documents peuvent être communiqués par l’université à des tiers, mais que celle-ci est fondée à refuser la communication de ceux directement relatifs aux candidats.

Il juge ainsi que s’il était loisible à l’université des Antilles de communiquer ou de publier en ligne, sous réserve des secrets protégés par la loi, les documents relatifs aux traitements algorithmiques dont elle faisait, le cas échéant, usage dans le cadre de la procédure nationale de préinscription et si chaque établissement est désormais tenu de publier les critères généraux encadrant l’examen des candidatures par les commissions d’examen des vœux en application de l’article D. 612-1-5 du Code de l’éducation dans sa rédaction résultant du décret du 26 mars 2019 relatif à la procédure nationale de préinscription pour l’accès aux formations initiales du premier cycle de l’enseignement supérieur et modifiant le Code de l’éducation, il résulte de ce qui a été développé plus haut que l’université a pu légalement, sans qu’y fassent obstacle les dispositions de l’article L. 311-1 du Code des relations entre le public et l’Administration et dès lors que seuls les candidats sont susceptibles de se voir communiquer les informations relatives aux critères et modalités d’examen de leurs candidatures ainsi que les motifs pédagogiques qui justifient la décision prise, refuser à l’UNEF, qui n’avait pas la qualité de candidat ayant soumis une candidature à l’entrée dans cette université, la communication des documents qu’elle sollicitait.

Il en résulte une nette distinction entre d’une part les candidats qui doivent se voir communiquer tant les critères généraux d’examen des candidatures que les critères strictement pédagogiques liés à leur candidature en soi, et les tiers, fussent-ils intéressés au sens premier du terme, en tant que syndicat étudiant par exemple, comme dans l’espèce qui a été jugée. Le dispositif, même jusqu’à maintenant jugé légal, pourrait être amélioré. Deux défauts semblent donner matière à réflexion. Le premier tient à ce que l’on si l’on comprend aisément le raisonnement tendant à appliquer la règle spéciale – en l’espèce celle posant le principe de la communicabilité spécifique des algorithmes inhérents au processus d’inscription à l’université –, il semble nécessaire que les syndicats étudiants puissent avoir suffisamment d’informations – sans entrer dans les cas individuels pour lesquels une certaine confidentialité doit être respectée – pour exercer leurs missions.

Or il n’est pas interdit de penser que la nouveauté de ces dispositifs, en partie fondés sur des algorithmes, peut être facteur d’incompréhension et d’anxiété, ce qu’une information suffisante des représentants des étudiants pourrait apaiser. Le second défaut tient dans les conditions de l’information communiquée aux étudiants dans le dispositif tel qu’il existe aujourd’hui. Si la publication d’une série d’informations a eu lieu sur les algorithmes et les codes sources, les informations individuelles ne sont communiquées aux candidats qu’a posteriori.

Il reste que l’on peut se demander si la transparence comme la sécurité juridique ne nécessiteraient pas une évolution des conditions de communication des éléments pertinents de l’évaluation.

B – De possibles évolutions réglementaires pour renforcer la sécurité juridique du dispositif Parcoursup

Le site internet du ministère de l’Éducation nationale et de l’Enseignement supérieur donne une série d’informations utiles à la transparence du fonctionnement de l’inscription par l’intermédiaire de Parcoursup.

Pour toutes les formations, sélectives et non sélectives, présentes sur la plate-forme Parcoursup, une capacité d’accueil a été définie, selon les principes fixés à l’article D. 612-1-4 du Code de l’éducation, lors du paramétrage des formations, en amont du 22 janvier 2019, et le cas échéant ajustée avant le commencement de la phase d’admission, fixée au 15 mai 2019.

Cette capacité d’accueil précise le nombre de candidats relevant de la procédure nationale de préinscription pour l’accès aux formations initiales du 1er cycle de l’enseignement supérieur, que la formation peut accueillir.

Au cours de la phase d’admission, la plate-forme Parcoursup fait, tous les jours à compter du 15 mai 2019, sur la base de l’ordre d’appel établi par elle-même, des propositions à un certain nombre de candidats sur la base des données d’appel définies par l’établissement pour chacune des formations qu’il a inscrites sur la plate-forme. En fonction des réponses des candidats à qui la formation sera proposée, des places seront libérées et proposées le lendemain à d’autres candidats toujours en attente sur la formation, dans le respect de l’ordre d’appel. Le chef d’établissement désigne la personne qui a les droits exclusifs de mise à jour des données. Les données d’appel comprennent le nombre de places, le cas échéant par groupe, le nombre de candidats à appeler, et éventuellement le rang limite d’appel16.

Concrètement ce sont effectivement des comités locaux qui, en se fondant à la fois sur des algorithmes et sur un nécessaire examen individuel des dossiers, se prononcent. Or il est très difficile de pouvoir s’assurer de l’examen au cas par cas et individualisé de chaque candidature. Pourtant, le principe de motivation des décisions individuelles défavorables pourrait justifier une évolution du dispositif.

D’ailleurs on rappellera que le Défenseur des droits avait adopté une position très extensive concernant la communication des documents. En effet, dans sa décision du 18 janvier 2019, il avait décidé d’adresser une série de recommandations à la ministre de l’Enseignement supérieur, de la Recherche et de l’Innovation. Il avait en premier lieu préconisé de rappeler aux chefs des établissements d’enseignement supérieur la nécessité de définir de manière suffisamment précise les attendus locaux. Il recommandait en deuxième lieu de prendre toutes les mesures permettant de favoriser et d’harmoniser les pratiques d’accueil de candidats boursiers dans toutes les formations de l’enseignement supérieur afin d’atteindre l’objectif de mixité sociale. Il avait aussi conseillé de mener une analyse approfondie concernant la situation de l’affectation des bacheliers technologiques et professionnels dans l’enseignement supérieur et de prendre les mesures nécessaires pour favoriser davantage leur accès dans les formations de leur choix. Il rappelle enfin que le recours au critère du lycée d’origine pour départager les candidats en favorisant certains candidats ou en défavorisant d’autres en fonction du lieu géographique dans lequel l’établissement est situé peut être assimilé à une pratique discriminatoire, s’il aboutit à exclure des candidats sur ce fondement.

D’ailleurs, ce même Défenseur des droits avait présenté des observations devant le Conseil d’État en faveur de la confirmation du jugement du tribunal administratif. Le Défenseur des droits avait en effet, devant le juge administratif, rappelé sa position selon laquelle le secret des délibérations du jury ne doit pas s’opposer à l’information des candidats sur le contenu exact et la manière précise d’évaluation de leurs candidatures. Il avait estimé que la publication de ces informations ne porte pas atteinte aux principes de souveraineté du jury et du secret de ses délibérations, étant donné qu’il ne vise pas à dévoiler le contenu de l’appréciation portée sur chaque candidature mais uniquement les critères pris en compte dans cette appréciation ainsi que leur méthode d’application. C’est la raison pour laquelle le Défenseur des droits a recommandé de rendre publiques ces informations.

En conclusion, si l’on met en parallèle les deux décisions des juges administratifs, en premier et dernier ressort, puis en cassation, et les préconisations du Défenseur des droits, une insatisfaction ne manque pas d’apparaître. En effet, la dérogation des règles spécifiques sur le dispositif Parcoursup par rapport au droit commun de la communication des documents administratifs risque de créer de nouveaux motifs de critiques, voire de contentieux. La succession des phases nationales et locales d’affectation des étudiants dans les universités implique une réflexion en termes de transparence, mais aussi de confidentialité des informations relatives à chaque étudiant, de souveraineté des comités, mais aussi d’exercice de leurs missions par les syndicats étudiants, dans une perspective d’équilibre entre chacun de ces paramètres. Il est en effet important que la transparence soit effective sur les critères d’affectation. Lors de sa première victoire, l’UNEF avait ainsi développé ses arguments : « Cette transparence permettra aussi de savoir dans quelle mesure des éléments comme le lycée d’origine du candidat, ou sa série de baccalauréat, ont été pris en compte, alors que la première année de Parcoursup a été marquée par les accusations de discriminations portées par des lycéens de banlieue parisienne envers la plate-forme et sa sélection »17.

On rappellera aussi les prises de position de la rentrée 2018 : « En attente ou refusé(e) dans la filière de ton choix ? Clique ici pour faire valoir tes droits », peut-on lire sur le site sos-inscription.fr. La plate-forme a été lancée par l’Unef (syndicat étudiant), l’UNL (syndicat lycéen), la FCPE (fédération de parents d’élèves) et le SAF (syndicat des avocats de France). Ils proposent une aide juridique aux jeunes étudiants qui n’ont pas obtenu d’affectation pour la rentrée, avec l’intention clairement affichée ce vendredi, lors de sa présentation, de « créer un contentieux de masse »18.

En somme, il semblerait pertinent, après ces premières expériences, ces contentieux et les interrogations que peuvent avoir les étudiants, de donner une série de critères de choix, qui servent à la décision des comités. Ces critères, les plus explicites possibles, pourraient être publiés et communiqués à quiconque en ferait la demande, sous réserve d’être intéressé. Sont intéressés à la fois tout candidat potentiel ainsi que les associations étudiantes. Cette communicabilité n’entre pas en contradiction avec la souveraineté des comités sous réserve des erreurs matérielles. Elle n’entre pas non plus en contradiction avec la nécessaire confidentialité des données relatives à chaque étudiant pris individuellement. Sans doute faudrait-il prévoir des procédures d’urgence non contentieuses afin d’avoir accès aux critères, aux raisons d’éventuels refus d’affectation – ou de réorientation. Il revient au pouvoir réglementaire de tirer les leçons de ces contentieux successifs afin de renforcer la sécurité juridique des citoyens au regard du dispositif Parcoursup.