A – L’exclusion de la fraude du pétitionnaire

3. Selon Marcel Waline en vertu de l’adage Fraus omnia corrumpit, « une décision administrative qui n’aurait été obtenue que par fraude, en trompant l’administration, pourrait donc être annulée », la fraude apparaissant comme l’un des « cas de nullité des actes administratifs »3. Pour autant, la fraude ne dispense pas l’Administration de respecter les règles du retrait relatives à la compétence4. C’est ainsi que l’autorité compétente pour opérer le retrait d’un acte administratif ne peut être que l’auteur de la décision, même s’il était incompétent pour la prendre5. Il a été suggéré en droit de l’urbanisme que la qualification d’un acte obtenu de manière frauduleuse ne peut jamais produire d’effet juridique et n’acquiert aucun caractère définitif6.

4. En l’espèce, l’arrêté querellé du 14 février 2011 a retiré le permis de construire du 8 février 2005 en raison de la fraude mise à jour. De plus, il est précisé que celle-ci aurait consisté dans le fait que, le 23 août 2004, la SC Chalet Les Agneaux a déposé une demande de permis de construire sur le lot 12 en joignant à son dossier une pièce essentielle qu’elle savait être en violation des textes légaux dans le but d’obtenir une décision favorable, à savoir la régularisation a posteriori du non-respect initial des règles d’implantation du bâtiment. La pièce essentielle était en l’occurrence un plan de masse qui précisait une limite séparative entre les lots 11 et 12 faisant suite à une prétendue modification des limites de propriétés intervenue en 2000-2001 entre la SC Condamine, propriété de M. X, propriétaire du lot 11 et la SC Griffith II, représentée par Mme X, propriétaire du lot 12 aux droits de laquelle se trouve la SC Chalet Les Agneaux, représentée par M. X. Selon la commune, M. X avait été informé du caractère obligatoire de la démarche par courrier de Me Y, notaire, en date du 14 août 2001. Les lots 11 et 12 dépendaient toutefois du lotissement du « Hameau de Chirouzanches » créé par la commune de La Salle-les-Alpes par arrêté municipal du 20 décembre 1996. Dès lors, en sa qualité de lotisseur, la commune ne pouvait pas ignorer que la modification des limites entre les lots 11 et 12 dudit lotissement n’avait pas fait l’objet d’un accord des colotis dans les conditions fixées par l’article L. 315-3 du Code de l’urbanisme alors applicable. Cette argumentation convainc la chambre criminelle qui considère que : « Attendu qu’en statuant ainsi, les juges ont souverainement apprécié, sans insuffisance, ni contradiction, que le demandeur n’avait pas commis de manœuvre de nature à induire l’administration en erreur ».

B – En principe, l’exception d’illégalité est perpétuelle

5. Quid de la recevabilité du mécanisme de l’exception d’illégalité ? En droit public, la nature de l’acte administratif dont le requérant souhaite exciper l’illégalité revêt une importance particulière. Concernant le recours contre un acte individuel, il est de jurisprudence constante que l’exception d’illégalité n’est recevable que tant qu’il n’est pas définitif, à savoir jusqu’à l’expiration du délai de recours. C’est en ce sens que juge le Conseil d’État lorsqu’un arrêté de reconduite à la frontière a pour fondement le fait qu’un étranger est entré en France sans être titulaire d’un visa en cours de validité. L’intéressé peut, si la décision lui ayant refusé le visa n’est pas devenue définitive, exciper de son illégalité à l’encontre de la mesure de reconduite7.

6. Au cas d’espèce, l’arrêté critiqué du 14 février 2011 a retiré le permis de construire du 8 février 2005 en raison de la fraude mise à jour. Or, pour la haute juridiction le pétitionnaire n’avait pas commis de manœuvre de nature à induire l’administration en erreur. Il est fréquent que le juge civil soit confronté à devoir apprécier la légalité d’un acte réglementaire. Depuis une remarquable décision du Tribunal des conflits du 16 juin 19238, si le juge civil peut interpréter un acte administratif à caractère réglementaire, « il appartient à la juridiction administrative seule d’en contrôler la légalité »9, à moins que l’exception d’illégalité ne concerne un acte qui porte atteinte à la liberté individuelle, à l’inviolabilité du domicile privé, au respect dû au droit de propriété ou bien encore qui porte sur une question d’impôts et de taxes indirects10. L’exception d’illégalité d’un acte administratif individuel devant le juge pénal est en vertu de l’article 111-5 du Code pénal plus claire au regard de la complexité des questions posées au juge pénal. En effet, cet article 111-5 du Code pénal dispose désormais que : « Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ».

7. Selon le point de vue le plus généralement répandu, l’exception d’illégalité des actes réglementaires est perpétuelle. Ceci est par ailleurs confirmé par un arrêt du Conseil d’État Sté des Établissements Petitjean11. Cette solution est limitée en droit de l’urbanisme. C’est ainsi que l’article L. 600-1 du Code de l’urbanisme dispose que : « L’illégalité pour vice de forme ou de procédure d’un schéma de cohérence territoriale, d’un plan local d’urbanisme, d’une carte communale ou d’un document d’urbanisme en tenant lieu ne peut être invoquée par voie d’exception, après l’expiration d’un délai de 6 mois à compter de la prise d’effet du document en cause. Les dispositions de l’alinéa précédent sont également applicables à l’acte prescrivant l’élaboration ou la révision d’un document d’urbanisme ou créant une zone d’aménagement concerté. Les deux alinéas précédents ne sont pas applicables lorsque le vice de forme concerne : soit la méconnaissance substantielle ou la violation des règles de l’enquête publique sur les schémas de cohérence territoriale, les plans locaux d’urbanisme et les cartes communales ; soit l’absence du rapport de présentation ou des documents graphiques ».

A – De la légalité du retrait de permis de construire

9. Il résulte de l’article L. 424-5 du Code de l’urbanisme que : « La décision de non-opposition à une déclaration préalable ou le permis de construire ou d’aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peuvent être retirés que s’ils sont illégaux et dans le délai de 3 mois suivant la date de ces décisions. Passé ce délai, la décision de non-opposition et le permis ne peuvent être retirés que sur demande expresse de leur bénéficiaire ». En dépit du fait que le permis de construire est un droit réel attaché à l’immeuble qui en constitue l’assiette, ce caractère réel du permis de construire n’éclipse pas totalement la personne du titulaire de l’autorisation administrative. Le pétitionnaire est d’une manière ou d’une autre, pris en considération. Le Conseil d’État considère depuis fort longtemps que le permis de construire « revêt néanmoins le caractère d’un acte individuel créateur de droit »12.

10. En principe, le délai commence à courir lorsque l’arrêté de retrait de permis de construire est signé par l’autorité compétente13. Il est de jurisprudence constante qu’il convient de distinguer entre les décisions attributives et les simples décisions récognitives. Sont créatrices de droit, et dès leur signature, les décisions attributives avant même leur notification ou leur publication14. En revanche, les décisions dites récognitives qui se bornent à tirer les conséquences d’une situation juridique qu’elles n’ont pas créée, ne sont pas conséquent pas créatrices de droit15. Dans l’arrêt rapporté, il est relevé que l’arrêté de retrait ayant été pris 6 ans après la délivrance d’un permis de construire, soit bien après le délai de 4 mois pour ce faire en vertu de l’article L. 424-5 du Code de l’urbanisme.

11. Il n’est pas douteux, que sur le fond, le retrait de permis de construire ne peut être fondé que sur l’illégalité de l’autorisation d’urbanisme16. A contrario une autorisation d’urbanisme légale ne peut être retirée17. En l’espèce, l’arrêt attaqué écarte néanmoins l’existence d’une manœuvre frauduleuse de la part de M. X, à raison de ce que « la commune qui était en charge de l’instruction aurait dû rapidement et aisément détecter les manques de sa demande de permis de construire ».

B – La liquidation de l’astreinte assortissant une mesure de remise en état

12. Depuis un arrêt rendu le 24 mars 2015, la chambre criminelle réaffirme la compétence du juge pénal pour liquider l’astreinte en considérant que : « Mais attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que la créance d’une commune en liquidation du produit d’une astreinte assortissant l’arrêt de la chambre correctionnelle d’une cour d’appel condamnant un prévenu à une amende pour infraction aux règles de l’urbanisme et lui ordonnant la démolition des ouvrages édifiés irrégulièrement, trouve son fondement dans la condamnation, pénale et civile, prononcée par la juridiction répressive, le contentieux du recouvrement de l’astreinte prononcée ressortissant ainsi aux juridictions répressives, la cour d’appel a méconnu les textes susvisés »18. En effet, selon l’article L. 480-7 du Code de l’urbanisme : « Le tribunal impartit au bénéficiaire des travaux irréguliers ou de l’utilisation irrégulière du sol un délai pour l’exécution de l’ordre de démolition, de mise en conformité ou de réaffectation ; il peut assortir son injonction d’une astreinte de 500 € au plus par jour de retard. L’exécution provisoire de l’injonction peut être ordonnée par le tribunal. Au cas où le délai n’est pas observé, l’astreinte prononcée, qui ne peut être révisée que dans le cas prévu au troisième alinéa du présent article, court à partir de l’expiration dudit délai jusqu’au jour où l’ordre a été complètement exécuté. Si l’exécution n’est pas intervenue dans l’année de l’expiration du délai, le tribunal peut, sur réquisition du ministère public, relever à une ou plusieurs reprises, le montant de l’astreinte, même au-delà du maximum prévu ci-dessus. Le tribunal peut autoriser le reversement ou dispenser du paiement d’une partie des astreintes pour tenir compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter ». Gabriel Roujou de Boubée, commentant l’arrêt rendu par la chambre criminelle le 24 mars 2015, s’interroge sur la pertinence de l’article L. 480-7 du Code de l’urbanisme à s’appliquer « lorsque la démolition et l’astreinte ont été prononcées au titre de l’action civile intentée devant la juridiction pénale »19. Dans le même ordre d’idées, il est remarqué avec justesse que le juge de l’exécution n’est pas compétent pour statuer sur une difficulté née de la mise à exécution d’une astreinte prononcée par une juridiction pénale sur le fondement de l’article L. 480-7 du Code de l’urbanisme20. Il eût été possible de disserter sur la réunion des conditions d’application de L. 480-7 du Code de l’urbanisme qui ne brille pas par sa clarté et fait l’objet d’interprétations assez contrastées.

13. En l’espèce, la Cour de cassation réaffirme donc que « le juge pénal reste compétent et que le procès pénal n’est pas terminé, car la créance d’une commune en liquidation du produit d’une astreinte assortissant la condamnation d’un prévenu pour infraction aux règles de l’urbanisme, et lui ordonnant, en application de l’article L. 480-7 du Code de l’urbanisme, la démolition des ouvrages édifiés irrégulièrement, trouve son fondement dans la condamnation pénale prononcée par la juridiction répressive ». Il n’est pas aisé d’appréhender les différentes spécificités de l’astreinte au regard du contentieux de droit de l’urbanisme21. Comme le remarque un auteur : « Le caractère comminatoire d’une telle mesure au service du respect des injonctions du juge permettrait de distinguer clairement l’astreinte de la peine et des réparations, évitant ainsi les critiques d’inconstitutionnalité et d’inconventionnalité récemment formulées »22. La loi ALUR23 a modifié le montant de l’astreinte prévu à l’article L. 480-7 du Code de l’urbanisme. Dorénavant le taux de l’astreinte est fixé à 500 € par jour de retard. Cependant, le législateur de 2014 a, sans doute, manqué une occasion de clarifier l’articulation de L. 480-7 du Code de l’urbanisme avec d’autres dispositions telles que la peine et les réparations qui demeurent incertaine.