Enfin une réponse sur la qualification de dark store

A – La qualification préalablement amorcée

Deux principaux éléments laissaient entrevoir une qualification des dark stores par le Conseil d’État. De manière antéchronologique, le premier est issu des réponses ministérielles apportées aux questions des parlementaires ; le second relève de la spécificité du plan local d’urbanisme « non alurisé » de la ville de Paris.

Au sortir de la crise de la Covid-19, le besoin de régulation des dark stores commençait à se faire sentir. À cette fin, dès mars 2022, le ministre de l’Économie précisait deux classifications possibles pour les dark stores. Si celui-ci est exclusivement utilisé pour la préparation, il s’agit d’un entrepôt. Mais s’il a également une activité de drive, piéton ou non, pour les clients, c’est un commerce et à ce titre aucun changement de destination n’est à demander à la commune2. En ce sens, la fin d’année 2022 fut marquée par une réponse ministérielle uniforme : « Il est actuellement envisagé que les dark stores, avec ou sans la présence de point de retrait, soient considérés comme des entrepôts »3. De même pour les restaurants dits virtuels, il était répondu que le gouvernement examinait la « création d’une nouvelle catégorie spécifique au sein de la sous-destination “commerce et activités de service” dont l’appellation serait “cuisine dédiée à la vente en ligne” »4.

Un second élément laissait entrevoir la problématique des dark stores. Cet élément relève de l’application du droit de l’urbanisme. Le PLU de la ville de Paris n’est pas soumis à la loi Alur5, et applique l’ancien article R. 123-9 du Code de l’urbanisme qui prévoyait neuf destinations6. Parmi celles-ci, deux étaient envisageables pour les dark stores : celle d’entrepôt et celle de constructions et installations nécessaires aux services publiques et d’intérêt général. C’est d’ailleurs cette dernière destination, dont les sociétés se prévalaient, que le juge des référés retient. Cette destination comprend en effet les espaces de logistique urbaine définis par le PLU de Paris comme étant « dédiés à l’accueil des activités liées à la livraison et à l’enlèvement des marchandises, pouvant inclure du stockage de courte durée et le retrait par le destinataire ; sont autorisées les activités d’entreposage et de reconditionnement pratiquées uniquement temporairement ou de façon marginale »7.

Face à « l’espace étroit »8 entre l’entrepôt et l’espace de logistique urbaine, le Conseil d’État applique sa jurisprudence9, et décide de répondre avec les cinq destinations issues du décret du 28 décembre 201510 et non au regard des neuf prévues pour les PLU « non alurisés ». Ainsi, face à un changement de destination, une déclaration préalable ou un permis de construire était requis, ce que les sociétés n’avaient pas fait. Comme le rapporteur public le précise, le PLU « non alurisé » de la ville de Paris « n’a pas entendu par la définition des espaces de logistique urbaine (…) permettre la destination d’entrepôts dans les zones où le PLU les interdit, sinon il aurait été plus simple de modifier l’article UG 2.2.2 qui proscrit ces entrepôts en rez-de-chaussée »11.

En donnant une qualification aux dark stores, le Conseil d’État a donné une réponse claire à une question d’actualité et à une demande croissante de régulation de ces derniers. Cette solution harmonisée, entre les PLU dits « alurisés » et ceux qui ne le sont pas, permet l’indéniable apport de cette décision de principe, rendue possible par le procédé de la qualification par élimination.

B – La qualification permise par le procédé d’élimination

Le Code de l’urbanisme prévoit cinq destinations possibles : l’exploitation agricole ou forestière, l’habitation, le commerce et activités de services, l’équipement d’intérêt collectif et services publics, et enfin les activités des secteurs secondaire et tertiaire12. Pour connaître de la qualification des locaux, le Conseil d’État a donc procédé par élimination au regard des familles de destination. Ne pouvant être qualifiés ni d’exploitation agricole ou forestière, ni d’habitation, les juges ont dû examiner plus précisément les trois autres destinations possibles.

Les locaux utilisés par les sociétés étaient à l’origine répertoriés sous la destination “Commerce et activités de service”. Mais l’étaient-ils encore ? Outre l’absence d’exercice d’actes de commerce au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce, les locaux n’étaient plus organisés comme des commerces à défaut de surface de vente, c’est-à-dire d’« espaces couverts ou non couverts affectés à la circulation de la clientèle, [d’] espaces affectés à l’exposition des marchandises proposées à la vente et à leur paiement ainsi [que d’]espaces affectés à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente »13.

Ainsi, à la lecture des sous-destinations, les locaux ne relevaient pas de la restauration, du commerce de gros, de l’hébergement hôtelier et touristique, ou encore de cinéma. Il n’y était pas non plus exercé une activité de services où s’effectue l’accueil de la clientèle, en l’absence de cette caractéristique. Il ne restait plus que la sous-destination “artisanat et commerce de détail”, mais là encore, la définition de la sous-destination ne correspondait pas à la réalité, considérant que le local n’était pas destiné à la présentation et à la vente de bien directe à une clientèle. Ainsi, concernant les locaux servant au stockage de marchandises, à la livraison rapide de la clientèle, sans qu’aucune vente directe ne s’y opère, le Conseil d’État était face à une absence de concordance entre la destination et les sous-destinations d’une même famille, écartant ainsi la destination de commerce et activités de service à laquelle ces locaux étaient rattachés à l’origine.

Enfin, ne répondant pas aux critères des sous-destinations relatives aux équipements d’intérêts collectifs et services publics, il ne restait que la destination “autres activités des secteurs secondaire ou tertiaire”, comprenant la sous-destination d’entrepôt. Les locaux des sociétés Gorillas et Frichti étaient destinés « à la réception et au stockage ponctuel de marchandises, afin de permettre une livraison rapide de clients par des livreurs à bicyclette »14, et répondaient donc à la définition d’un entrepôt, c’est-à-dire une construction destinée « au stockage des biens ou à la logistique »15.

Ces locaux commerciaux parisiens ayant ainsi été transformés en dark store, il y avait donc un changement de destination entre la catégorie « commerce et activités de services », et celle d’ « activités des secteurs secondaire et tertiaire ». À ce titre, les sociétés auraient dû soumettre le changement de destination à une déclaration préalable, en vertu de l’article R. 421-7 du Code de l’urbanisme. À défaut, la mairie de Paris n’a pas eu la possibilité de refuser et était donc en droit de demander la restitution des locaux à leur activité d’origine. Outre la qualification, ce qui ressort de cette décision est la définition donnée à un dark store. Reprenant ainsi les conclusions du rapporteur public, le Conseil d’État énonce que ce sont des locaux « destinés à la réception et au stockage ponctuel de marchandises afin de permettre une livraison rapide de clients par des livreurs à bicyclette ». Cette qualification et cette définition sont ainsi conformes à la réalité pratique, qui n’est pas si éloignée du droit commercial et des affaires.

A – La clientèle comme levier de qualification des dark stores

Au regard de la décision du Conseil d’État, on ne peut s’empêcher de penser au levier que la chambre commerciale de la Cour de cassation aurait pu actionner. L’on aurait tort de la penser démunie. Car faute de pouvoir réguler administrativement l’installation des dark stores, une avancée dans la qualification était à la portée de la chambre commerciale. Il faut alors remarquer que le Conseil d’État fait écho à une notion fondamentale du droit commercial et des affaires : la clientèle. Ainsi, dans un dark store, les « rayonnages ne sont pas organisés (…) dans l’optique d’inciter le client »16 à l’achat compulsif, car les clients ne rentrent pas. Il en est de même pour les dark kitchens, car contrairement à ce qu’indique la sous-destination “restaurant”, il n’y a pas d’accueil de la clientèle. Que la clientèle soit une composante ou une résultante du fonds de commerce17, elle n’en est pas moins le levier de qualification.

C’est en ce sens que les dark stores ne pouvaient pas recevoir la qualification de local accessoire. Ces derniers n’accueillent pas la clientèle, le fonds n’y est pas exploité, mais ils sont affectés à l’exploitation du fonds18. A ainsi été jugé qu’un entrepôt de marchandises, où la clientèle n’entre pas et qui doit s’adresser au magasin, seul local aménagé, n’est pas considéré comme nécessaire et ne peut pas recevoir la qualification de local accessoire19. Les dark stores ne servent qu’à stocker, entreposer afin de permettre une livraison rapide de produits achetés par l’intermédiaire de commerce en ligne. La clientèle n’y entre pas. Si la clientèle est le seul levier de qualification des dark stores, l’appui textuel aurait pu tenir de l’article L. 145-1, alinéa 1, 1°, du Code de commerce20, ce qui n’aurait pas été une entrave à l’application du Code de l’urbanisme21. Celui-ci prévoit en effet, en son article R. 151-29, que « les locaux accessoires sont réputés avoir la même destination et sous-destination que le local principal ». À cette présomption simple, deux remarques. D’une part, le dark store n’est rattaché à aucun local principal où le fonds est exploité. Il n’y a alors aucun lien fonctionnel entre le local principal et le local se voulant accessoire ; le lien fonctionnel manquant étant précisément la clientèle. D’autre part, toutes les sous-destinations de la destination “commerce et activités de service” sont en lien avec l’accueil d’une clientèle, ce qui de facto exclut la qualification de local accessoire.

Si la décision du Conseil d’État est inédite, elle n’en fait pas moins écho à la nouvelle législation et à la nouvelle définition de l’entrepôt. En ce sens, le Conseil d’État et le gouvernement montrent une volonté concertée de qualifier les dark stores afin de réguler leur installation.

B – La volonté concertée de qualifier pour réguler

La qualification des dark stores était rendue nécessaire par la mise en demeure visant la remise en l’état des locaux, faute d’avoir procédé à une déclaration préalable auprès de l’autorité compétente. Si le Conseil d’État applique les cinq destinations du Code de l’urbanisme, la qualification n’en fait pas moins écho à la nouvelle législation.

Si cela ressemble à une coïncidence, une telle concomitance l’exclut nécessairement. Un décret et un arrêté22, datant de la veille de la décision et publié le lendemain de celle-ci, démontrent une volonté concertée de réguler l’installation des dark stores et des dark kitchens. Ces textes offrent une modification de la nomenclature des destinations et des sous-destinations des articles R. 151-27 et R. 151-28 du Code de l’urbanisme, et de nouvelles définitions pour de nombreuses sous-destinations.

En ce qui concerne les dark kitchens, l’arrêté du 22 mars 2023 modifie l’article 3 de l’arrêté du 10 novembre 2016. Désormais au sein de la destination “commerce et activités de service”, la sous-destination “restauration” est précisée afin d’exclure les dark kitchens, car elle recouvre la restauration sur place ou à emporter avec l’accueil de la clientèle. La clientèle est, et il ne fallait pas en douter, l’élément central des changements initiés par le gouvernement. Dorénavant sous la destination “autres activités des secteurs secondaire ou tertiaire”  – intitulé modifié pour y ajouter le terme “primaire” –, les dark kitchens reçoivent une définition, par l’ajout d’une sous-destination de “cuisine dédiée à la vente en ligne”. Il est question des « constructions destinées à la préparation de repas commandés par voie télématique. Ces commandes sont soit livrées au client soit récupérées sur place »23.

Sous cette même destination, la sous-destination “entrepôt” reçoit également une nouvelle définition, afin de coller précisément au but poursuivi par les dark stores. Les entrepôts sont désormais les « constructions destinées à la logistique, au stockage ou à l’entreposage des biens sans surface de vente, les points permanents de la livraison ou de livraison et de retrait d’achats au détail commandés par voie télématique (…) »24.

Ces deux nouvelles définitions de sous-destinations visent expressément les dark stores et les dark kitchens, et n’ont été possibles que par l’utilisation de la notion de clientèle. Cela sonne-t-il alors la fin programmée des dark stores25 ? L’article 2 du décret du 22 mars 2023 précise que si une procédure d’élaboration ou de modification du PLU a été engagée avant le 1er juillet 2023, elle pourra être réalisée en application des nouveaux articles R. 151-27 et R. 151-28 du Code de l’urbanisme qui n’entreront en vigueur qu’à cette date, à condition que la délibération du PLU soit alors applicable26. En somme, la nouvelle législation de l’urbanisme fait en sorte de permettre une régulation de ces dark stores et dark kitchens, avant même l’entrée en vigueur du décret. Il faut reconnaître que les délais sont serrés, et le Conseil d’État n’aura pas  – comme il a pu déjà le faire27 – à appliquer le décret de manière anticipée. Face à des demandes similaires, il n’aura qu’à appliquer cette décision.

Misons alors sur une multiplication des recours initiés notamment par la ville de Paris.