Devoir de conseil du courtier en crédit : difficultés concrètes

Publié le 11/05/2023

maître de conférences HDR à l’université de Strasbourg

conseil courtier banque — 88studio/AdobeStock

Le droit applicable aux intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement est relativement technique. Il n’est pas simple pour les professionnels concernés de savoir dans quels cas ils peuvent voir leur responsabilité engagée, et de déterminer ce qu’il convient de mettre en place pour éliminer ce risque. Cette contribution revient alors sur une situation qui nous est souvent évoquée par ces intermédiaires, et plus particulièrement les courtiers en crédit, et qui suscite bien des inquiétudes de leur part.

1. Un intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) est une personne qui exerce, à titre habituel, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique. Plus précisément, cette intermédiation consiste « à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation »1.

2. L’article R. 519-1 du Code monétaire et financier précise qu’est considéré comme une telle présentation, proposition ou aide à la conclusion d’une opération de banque ou à la fourniture d’un service de paiement « le fait pour toute personne de solliciter ou de recueillir l’accord du client sur l’opération de banque ou le service de paiement ou d’exposer oralement ou par écrit à un client potentiel les modalités d’une opération de banque ou d’un service de paiement, en vue de sa réalisation ou de sa fourniture ». Ainsi, l’intermédiaire n’accomplit pas en personne les opérations de banque ou de services de paiement en question ; il se contente de rapprocher les parties à ces opérations, dont l’une doit nécessairement être un établissement de crédit, un établissement de paiement, ou un « établissement assimilé »2.

3. Il est à souligner que l’article R. 519-4 du Code monétaire et financier répartit en quatre catégories distinctes les IOBSP : les courtiers en opérations de banque et en services de paiement (COBSP)3, les mandataires exclusifs en opérations de banque et en services de paiement (MEOBSP)4, les mandataires en opérations de banque et en services de paiement qui exercent l’intermédiation en vertu d’un ou de plusieurs mandats non exclusifs (MOBSP)5, et enfin les mandataires d’intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement qui exercent l’intermédiation en vertu de mandats confiés par des personnes appartenant aux trois catégories précédentes (MIOBSP)6.

4. Surtout, on rappellera que ces IOBSP font aujourd’hui l’objet d’un encadrement juridique strict, figurant aux articles L. 519-1 et suivants du Code monétaire et financier. Celui-ci trouve sa source principale dans l’article 36 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière7, mais a fait l’objet, depuis, de nombreuses modifications légales. Cela a notamment été le cas en raison de l’ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation (dite ordonnance MCD)8 ou de la loi n° 2021-402 du 8 avril 2021 relative à la réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et en services de paiement9. D’importantes précisions sont, en outre, prévues par les articles R. 519-1 et suivants du même code.

5. Le cas des « courtiers » (COBSP) retiendra ici toute notre attention. Il est vrai que ces professionnels sont tenus à des obligations particulières envisagées par les articles R. 519-27 et suivants du Code monétaire et financier 10. On y retrouve notamment un devoir de conseil11. Celui-ci est particulièrement important.

6. Mais comment définir un tel devoir ? D’une façon générale, on peut y voir l’obligation, pour le professionnel concerné, outre celle d’informer son client (soit la transmission de données objectives), de lui faire part de son opinion quant à l’opportunité d’effectuer une opération déterminée12. Le conseil suppose alors une appréciation de nature à orienter la décision de l’autre partie. Il se distingue, en cela, du devoir de mise en garde se rencontrant en droit bancaire13 qui se situe, pour sa part, entre l’information et le conseil, dans la mesure où il tend simplement à attirer l’attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat ou de la chose objet du contrat.

7. Cette obligation pesant sur les COBSP a d’importantes incidences concrètes. Nous le démontrerons ici à travers les réponses à une situation se rencontrant assez régulièrement en pratique et suscitant bien des incertitudes.

8. Un apporteur d’affaire envoie à un courtier un client pour opérer un investissement fondé sur le dispositif Pinel, qui, pour mémoire, ouvre droit à une réduction d’impôt sur le prix d’achat d’un logement mis en location, sous certaines conditions14. Or le courtier se rend compte que cet investissement n’est pas cohérent avec le profil du demandeur. Que doit alors faire cet intermédiaire ? Doit-il tout de même l’aider à trouver le financement ? Sa responsabilité risque-t-elle d’être engagée ? Des règles de formes s’imposent-elles, en outre, en cas de refus ou, à l’inverse, d’acceptation ?

9. Nous répondrons aux trois premières interrogations en observant l’état du droit applicable (I). Pour la dernière, c’est plus le « bon sens » qui permettra de clarifier les inquiétudes des courtiers concernés (II).

I – Les solutions découlant du droit applicable

10. Rappelons l’état du droit applicable (A). Il permettra de dégager les solutions utiles à notre cas (B).

A – L’état du droit applicable

11. Une obligation de conseil apparaît à travers plusieurs alinéas des article R. 519-28 et R. 519-29 du Code monétaire et financier.

12. D’abord, aux termes du premier alinéa de l’article R. 519-28 du Code monétaire et financier, les COBSP et leurs mandataires sont « tenus d’analyser un nombre suffisant de contrats offerts pour pouvoir fonder une analyse objective du marché et recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins du client, y compris du client potentiel ». Ensuite, en vertu du quatrième alinéa du même article, ces intermédiaires doivent proposer au client, « de manière claire et précise », les services, opérations ou contrats « les plus appropriés parmi ceux qu’ils sont en mesure de présenter ». De façon négative, la suite de l’alinéa prévoit que les IOBSP concernés doivent s’abstenir de proposer un service, une opération ou un contrat « qui ne serait pas adapté aux besoins du client ou du client potentiel ». Enfin, l’article R. 519-29 du code prévoit, pour sa part, l’obligation pour ces professionnels de préciser au client « les raisons qui motivent » leurs propositions et de lui indiquer comment ils ont pris en compte les informations recueillies auprès de lui.

13. Or, en recommandant ainsi un contrat au client, ou en lui en en proposant un contrat jugé adapté à ses besoins, et ce de façon motivée, le professionnel assujetti conseille nécessairement l’autre partie. En effet, en procédant de la sorte, il oriente le candidat à l’emprunt vers le choix d’un produit en particulier15. La jurisprudence confirme cette solution16.

14. Concrètement, cette obligation se divisera en plusieurs phases s’imposant au courtier ou à son mandataire :

• à titre préalable, analyser un nombre suffisant de contrats offerts ; puis

• analyser objectivement le marché du crédit ;

• détecter les besoins du client ;

• recommander ou proposer un contrat adapté aux besoins précités ;

• proposer au client les services, opérations ou contrats les plus appropriés ;

• préciser au client les raisons qui motivent les propositions en question ;

• indiquer au client comment ont été prises en compte les informations recueillies auprès de lui.

Dit plus simplement, les COBSP comme leurs mandataires doivent : s’informer, analyser, communiquer et motiver17.

15. Il ressort de certaines décisions applicables en la matière que la sanction encourue par le courtier ou son mandataire en cas de manquement à l’obligation de conseil précitée est la perte d’une chance pour le client de ne pas contracter le prêt18.

B – Les solutions à notre cas

16. Pour notre hypothèse, les interrogations sont les suivantes. Qu’advient-il si le courtier se rend compte que l’investissement projeté par le client n’est pas cohérent avec le profil du demandeur ? Doit-il tout de même l’aider à trouver le financement ? Sa responsabilité risque-t-elle d’être engagée ?

17. À titre préalable, il convient d’observer que le contenu du devoir de conseil n’est pas sans limite. C’est ainsi qu’une décision de la cour d’appel d’Aix-en-Provence précise, de façon très juste selon nous en l’état des textes, qu’il n’y a pas « d’obligation de conseil quant à l’opération financée »19. Seuls le crédit et ses accessoires sont ainsi concernés.

18. Dès lors, dans notre hypothèse, le professionnel devra simplement se prononcer à l’égard de l’opération de crédit souhaitée.

19. Or il ressort de l’état du droit applicable que le contrat proposé par l’IOBSP devra nécessairement être approprié à la situation du demandeur. Si cette situation est mauvaise, aucun contrat de crédit ne devra logiquement lui être proposé.

20. Rappelons, sur ce point, que l’article R. 519-28, alinéa 4, du Code monétaire et financier indique que ces intermédiaires doivent s’abstenir de proposer un service, une opération ou un contrat « qui ne serait pas adapté aux besoins du client ou du client potentiel ».

21. Dès lors, si le courtier vient à proposer un crédit qui ne sera donc pas adapté à la situation constatée, car celle-ci est objectivement mauvaise, il risque de voir sa responsabilité engagée, et d’être condamné à verser des dommages et intérêts au client20.

22. Nous recommandons par conséquent au courtier en crédit d’être ici particulièrement vigilant. En effet, en l’état du droit, seul un crédit adapté peut être admis. Une erreur ou la volonté délibérée de trouver « coûte que coûte » un financement au client sont des hypothèses nécessairement dangereuses, le client étant de nos jours de plus en plus procédurier.

II – Les solutions découlant du « bon sens »

23. Reprenons l’hypothèse dans laquelle le courtier se rend compte que l’investissement projeté n’est pas cohérent avec le profil du demandeur. Des règles de formes s’imposent-elles, qu’il refuse (A) ou accepte de trouver un financement (B) ? Assurément, selon nous.

A – En cas de refus d’intervention

24. Ici, il nous paraît qu’un document écrit s’impose. Il pourra figurer sur un support papier, ou sur un support durable.

25. Sur ce document, le courtier devra expliquer les motifs du refus de son intervention. Plus précisément, il y développera le fait que l’investissement souhaité n’est pas cohérent avec la situation financière du demandeur. Il ne sera pas utile de trop développer ce point ; on rappellera que le courtier n’a pas à analyser la solvabilité du client21.

26. Pour autant, il disposera d’informations précises sur sa situation. Pour mémoire, il résulte de l’article R. 519-21 du Code monétaire et financier que l’IOBSP doit s’enquérir auprès du client, y compris du client potentiel, « de ses connaissances et de son expérience en matière d’opérations de banque ainsi que de sa situation financière et de ses besoins », de manière à pouvoir lui offrir des services, contrats ou opérations adaptés à sa situation. Il doit également recueillir des informations « relatives à ses ressources et à ses charges ainsi qu’aux prêts en cours » qu’il a contractés, permettant à l’établissement de crédit ou à la société de financement de « vérifier sa solvabilité ». Concrètement, l’IOBSP devra collecter différents documents, tels qu’un justificatif de domicile, le contrat de travail, des feuilles de salaire, etc.

27. Cette motivation du refus n’est à négliger. Elle permettra de le justifier, afin de ne pas être soupçonné par l’autre partie d’un éventuel acte discriminatoire22. En effet, il résulte de l’article 225-2 du Code pénal que la discrimination, définie aux articles 225-1 à 225-1-2 du Code pénal, commise à l’égard d’une personne physique ou morale, est punie de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende lorsqu’elle consiste, entre autres, « à refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ».

28. Il appartiendra au professionnel assujetti, ici le courtier ou son mandataire, de démontrer qu’il a bien respecté cette information. Il devra alors se ménager une preuve. On conseillera au courtier d’imprimer le document en deux exemplaires et de les faire dater et signer par l’autre partie, et d’en conserver précieusement un. De la sorte, le courtier échappera à tout risque de contestation (très improbable néanmoins selon nous).

B – En cas d’intervention effective

29. Nous l’avons dit précédemment, il résulte du droit applicable que le COBSP doit se garder d’aider le client à trouver un financement si sa situation est objectivement insuffisante pour être en mesure de supporter le remboursement d’un crédit immobilier. À défaut, une violation de son devoir de conseil nous paraît possible. Le risque d’une condamnation civile sur ce fondement est présent.

30. Mais ne pourrions-nous pas imaginer une protection supplémentaire, de nature à préserver le courtier contre une telle action en justice ?

31. Par exemple, il pourrait remettre à son client un document écrit dans lequel il souligne la fragilité de sa situation.

32. Nous nous rapprocherions alors du devoir de mise en garde, pesant normalement sur le banquier. Ce devoir est, pour mémoire, une construction jurisprudentielle. Il consiste, pour le prêteur, à alerter son client sur les risques d’endettement excessif de l’opération de crédit envisagée, si l’intéressé n’est pas suffisamment « connaisseur » en la matière, c’est-à-dire s’il apparait comme « non averti » (dit à l’origine « profane »)23. Ce devoir ne tend pas à inciter directement le cocontractant à agir dans un sens, à l’instar du devoir de conseil, mais se borne à lui présenter en toute objectivité l’opération projetée en lui en soulignant, en plus, les risques susceptibles de se présenter.

33. On notera d’ailleurs que certaines juridictions considèrent que le courtier est également tenu de respecter ce devoir24. Nous ne sommes pas convaincus, quant à nous, par cette jurisprudence25. En effet, la reconnaissance d’un tel devoir impliquerait d’imposer aux intermédiaires une obligation d’analyse préalable de la solvabilité de leurs clients. La mise en garde ne devient obligatoire que si le crédit concerné est de nature à occasionner un risque d’endettement excessif pour l’emprunteur. La détermination de ce risque rend alors nécessaire, au préalable, une analyse très fine de la situation financière de l’intéressé. Pourtant, et cela a été observé, cette obligation ne pèse pas sur les IOBSP, et donc sur les COBSP26.

34. On peut donc se demander si une telle information « préventive » donnée au client ne permettrait pas au courtier d’échapper au risque de sanction évoqué précédemment, fondée sur un manquement à son devoir de conseil. Il est vrai que ce n’est finalement pas lui qui délivre le crédit, mais le banquier. Or ce dernier sera tenu de procéder, au préalable, à une analyse de la solvabilité du client comme le lui impose l’article L. 313-16 du Code de la consommation.

35. S’il tente cette solution27, nous recommandons au courtier d’éditer le document informatif en deux exemplaires, afin qu’ils soient datés et signés par le client. Le COBSP conservera alors précieusement son exemplaire. Il pourra le produire en cas de difficulté ou de contestation du client.

Notes de bas de pages

1.
C. mon. fin., art. L. 519-1, I, al. 1.
2.
C. mon. fin., art. L. 519-2.
3.
C. mon. fin., art. R. 519-4, I, 1°.
4.
C. mon. fin., art. R. 519-4, I, 2°.
5.
C. mon. fin., art. R. 519-4, I, 3°. Ces mandats sont délivrés par un ou plusieurs établissements de crédit, sociétés de financement, établissements de paiement, établissements de monnaie électronique qui fournissent des services de paiement, intermédiaires en financement participatif, entreprises d’assurance dans le cadre de leurs activités de prêts, etc.
6.
C. mon. fin., art. R. 519-4, I, 4°.
7.
JO, 23 oct. 2010.
8.
JO, 26 mars 2016 ; A. Gourio, « La réforme du crédit immobilier aux particuliers », JCP E 2016, n° 24, 1362 ; J. Lasserre Capdeville, « La réforme du crédit immobilier : une évolution juridique de bon sens ! », JCP G 2016, n° 17, 517, 875.
9.
JO, 9 avr. 2021 ; J. Lasserre Capdeville, « Les incidences de la réforme du courtage en droit bancaire », JCP E 2021, n° 21, 368.
10.
J. Lasserre Capdeville, « Intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement. Exercice de l’activité », JCl. Banque – Crédit – Bourse, fasc. 136, nos 60 et s.
11.
J. Lasserre Capdeville, « Conseil et intermédiation en matière bancaire : tentative de clarification », Banque et droit 2022, n° 204, p. 7.
12.
M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, 1992, LGDJ, nos 11 et 471 ; J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, 1993, LGDJ, n° 594.
13.
J. Lasserre Capdeville et a., Droit bancaire, 3e éd., 2021, Dalloz, Précis, nos 2048 et s. V. infra, § 32.
14.
Ce dispositif peut se révéler risqué pour le banquier prêteur dans certaines circonstances bien précises : J. Lasserre Capdeville, « La responsabilité du banquier prêteur et le dispositif Pinel », LPA 27 janv. 2021, n° LPA150w6.
15.
Il est regrettable, néanmoins, que le mot « conseil » n’ait pas été employé par les rédacteurs des deux articles. Le droit y aurait gagné en clarté.
16.
V. par ex., CA Nancy, 31 mai 2012, n° 09/01963 : JCP G 2012, n° 50, 1352, obs. X. Henry – CA Dijon, 18 nov. 2021, n° 19/01548 : J. Lasserre Capdeville, « Un an de droit intéressant les IOBSP (1er juin 2021-1er juin 2022) », RD bancaire et fin. 2022, chron. 2, n° 41 ; L. Denis et M. Roussille, « La responsabilité civile de l’intermédiaire en opérations de banque, et notamment celle du courtier en crédit », GPL 8 févr. 2022, n° GPL431q5.
17.
Bien évidemment, comme le rappelle un courant doctrinal (L. Denis et M. Roussille, « La responsabilité civile de l’intermédiaire en opérations de banque, et notamment celle du courtier en crédit », GPL 8 févr. 2022, n° GPL431q5), cette obligation de conseil étudiée demeure attachée à la proposition effective d’un crédit. Dès lors, « en l’absence de tout crédit, le courtier-IOBSP n’est évidemment pas tenu de délivrer un quelconque conseil au client ».
18.
CA Rouen, 18 oct. 2018, n° 17/01678. On précisera que la réparation de cette perte de chance doit être mesurée à la chance perdue, et ne saurait être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée, Cass. 1re civ., 16 avr. 2015, n° 13-15858 : LEDB juin 2015, n° 96, p. 5, obs. R. Routier ; GPL 4 août 2015, n° GPL235y9, obs. M. Roussille.
19.
CA Aix-en-Provence, 24 oct. 2019, n° 18/01932.
20.
On notera, cependant, que pour la cour d’appel de Bordeaux aucun manquement au devoir de conseil du courtier ne peut être retenu s’il n’est pas démontré par les emprunteurs que ceux-ci ont, pour leur part, convenablement informé le courtier des circonstances de fait « utiles », comme l’existence d’un compromis de vente, CA Bordeaux, 9 juill. 2020, n° 17/05764.
21.
J. Lasserre Capdeville, « Les courtiers en crédit doivent-ils analyser la solvabilité de leurs clients ? », GPL 26 juill. 2022, n° GPL437u7.
22.
C. pén., art. 225-1 et s.
23.
Pour une présentation générale, J. Lasserre Capdeville et a, Droit bancaire, 3e éd., 2021, Dalloz, Précis, nos 2048 et s.
24.
V. par ex., CA Besançon, 23 nov. 2021, n° 20/00239 : L. Denis et M. Roussille, « La responsabilité civile de l’intermédiaire en opérations de banque, et notamment celle du courtier en crédit », GPL 8 févr. 2022, n° GPL431q5 ; J. Lasserre Capdeville, « Un an de droit intéressant les IOBSP (1er juin 2021-1er juin 2022) », RD bancaire et fin. 2022, chron. 2 – CA Amiens, 5 mai 2022, n° 20/05246 – Cass. 1re civ., 25 mai 2022, n° 21-10635 : JCP G 2022, 846, n° 27, note J. Lasserre Capdeville ; RD bancaire et fin. 2022, chron. 2, J. Lasserre Capdeville ; Dalloz actualité, 1er juin 2022, obs. C. Hélaine.
25.
J. Lasserre Capdeville, « Les intermédiaires en opérations de banque et le devoir de mise en garde », RLDA 2022/7, n° 183, p. 19.
26.
V. supra, § 25.
27.
La solution demeure néanmoins risquée selon nous.

Référence : AJU007l2

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