I – Rappels sur le devoir de mise en garde du banquier prêteur

3. Le devoir de mise en garde à la charge du banquier dispensateur de crédit doit être vu comme l’obligation pour le prêteur d’alerter son cocontractant sur les risques d’endettement excessif de l’opération envisagée2. Il ne tend pas à inciter directement le cocontractant à agir dans un sens, mais se borne à lui présenter en toute objectivité l’opération projetée en lui en soulignant, en plus, les risques susceptibles de se présenter. La jurisprudence précitée a imposé ce dernier au bénéfice, principalement, de l’emprunteur non averti (dit à l’origine « profane »), c’est-à-dire insuffisamment connaisseur en matière de crédit.

4. Il est bien connu que ce devoir trouve sa source dans plusieurs décisions dégagées en 2005 par la 1re chambre civile de la Cour de cassation3, jurisprudence qui fut confirmée rapidement non seulement par sa chambre commerciale4 mais aussi par sa chambre mixte5.

5. Concrètement, ce devoir jurisprudentiel de mise en garde impose au prêteur un certain nombre d’obligations successives que l’on peut décomposer de la façon suivante. Le professionnel du crédit devra ainsi :

• vérifier si le crédit consenti ne présente pas un risque d’endettement excessif pour l’emprunteur. Il sera alors dans l’obligation de s’assurer des capacités financières de son client (patrimoine, revenus, état du passif) ;

• puis, en présence d’un tel risque, relever la qualité d’avertie ou de non averti (dit aussi « profane ») de l’emprunteur. La caractérisation de la qualité de non averti découlera le plus souvent d’un faisceau d’indices tenant notamment à l’expérience de l’intéressé en la matière, à sa profession, à la complexité de l’opération projetée, etc. ;

• enfin, si la qualité de non averti du client est avérée, attirer l’attention de ce dernier sur ces mêmes risques, c’est-à-dire l’alerter afin qu’il puisse accepter ou refuser l’offre de crédit en parfaite connaissance de cause.

Ce devoir devra être accompli au moment de la souscription du prêt6, peu importe la forme de ce dernier7.

6. Si le professionnel de la banque a bien respecté ce « devoir d’alerte », on ne pourra pas lui reprocher, par la suite, d’avoir accordé un crédit excessif ou risqué à un emprunteur profane. En effet, si ce dernier persiste dans son projet et accepte définitivement l’offre, il aura manifesté sa volonté en pleine connaissance de cause et ne saurait, postérieurement, reprocher quoi que ce soit au prêteur. Il n’existe pas d’obligation pour le prêteur, en l’état de notre droit, de refuser le crédit qu’il sait inadapté ou excessif8.

7. En revanche, en cas de manquement du professionnel du crédit, les règles relatives à la responsabilité civile s’appliqueront ici. Le préjudice né du manquement par un établissement à son obligation de mise en garde, qui prendra la forme de la perte d’une chance pour le client de ne pas contracter9, devra être indemnisé par le versement de dommages et intérêts. Ces derniers seront variables selon les circonstances, mais aussi les magistrats amenés à se prononcer. Le préjudice a, par exemple, déjà été évalué aux frais financiers, intérêts et pénalités réclamés par la banque10, alors que dans d’autres hypothèses, il représentait un montant quasi égal au montant des sommes dues11.

8. Mais encore faut-il savoir quel est exactement le risque impliquant la mise en œuvre de ce devoir (du moins si l’emprunteur est jugé non averti).

II – Rappels sur le risque encouru

9. Cela a été dit précédemment, pour que le devoir de mise en garde s’impose au prêteur, il faut, avant toute chose, qu’un risque puisse être relevé pour le cocontractant du banquier : plus précisément, un risque d’endettement excessif de l’emprunteur en raison de la trop lourde charge du crédit comparé à sa capacité financière.

10. Il découle alors de cette exigence liée au risque que la banque n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde envers l’emprunteur non averti, si le prêt accordé est adapté aux capacités financières de l’emprunteur et ne présente donc pas un tel risque d’endettement excessif12.

11. En pratique, ce risque s’apprécie en fonction non seulement des revenus de l’emprunteur, mais également de son patrimoine13, tout en observant l’état de son passif.

12. Une question importante a pu alors se poser en la matière : quelle est la période à prendre en considération pour opérer cette vérification ? Est-ce la date de la conclusion de la convention ? Une date antérieure ou, à l’inverse, une date postérieure ?

13. Sans surprise, la haute juridiction a eu l’occasion de dire que c’est au jour de la conclusion du contrat de prêt que doit être appréciée la situation patrimoniale des emprunteurs et, partant, l’existence éventuelle du risque du crédit.

14. Des évènements postérieurs n’ont donc aucune incidence en la matière. Ainsi, à plusieurs reprises, la Cour de cassation a eu l’occasion d’indiquer qu’il n’était pas possible pour le prêteur de prendre en considération des circonstances survenues après la conclusion du contrat, qu’elles soient négatives (licenciement, séparation, etc.)14 ou positives (amélioration des revenus, vente d’un bien, etc.) pour la situation de l’emprunteur15.

15. Cette solution échappe à toute critique lorsque cet évènement est inconnu du prêteur et demeure par nature aléatoire. Il en va, en revanche, différemment si l’évènement en question se produit nécessairement. La décision sélectionnée, en date du 1er juillet 2020, en témoigne.