La responsabilité du banquier prestataire de services d’investissement en cas de manquement à ses obligations d’information et de conseil

Publié le 25/10/2018

Juriste droit financier et droit des sociétés

Le banquier prestataire de services d’investissement qui manque à ses obligations d’information et de conseil peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la perte de chance.

La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue, elle ne saurait être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Cass. com., 20 juin 2018, no 17-11473

Extrait :

La Cour :

(…)

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, pour couvrir le risque d’augmentation du taux d’intérêt, stipulé variable, à partir duquel était calculé le montant des loyers du crédit-bail immobilier qu’elle avait souscrit le 27 août 2008 pour financer la construction d’un bâtiment d’un coût total hors taxes de 1 400 000 €, la société Acometis a conclu avec la société Banque CIC Est (la banque) un contrat d’échange de conditions d’intérêts (le contrat de swap) prévoyant, sur le même montant, l’échange d’un taux Euribor 3 mois payé par la banque contre un taux fixe de 4,06 % payé par la société Acometis ; qu’estimant que la banque avait, à cette occasion, manqué à son obligation d’information et à son devoir de conseil, la société Acometis l’a assignée en paiement de dommages et intérêts ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la banque fait grief à l’arrêt de la condamner à payer à la société Acometis la somme de 165 701,34 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2016 alors, selon le moyen :

1°/ que le contrat de swap de taux d’intérêt est par nature aléatoire et repose sur le risque supporté par chacune des parties résultant de l’évolution du taux variable de référence par rapport au taux fixe conventionnel pendant la durée du contrat et dont l’évolution future n’est pas connue à la date de signature du contrat ; qu’il ne peut donc être reproché à un banquier de ne pas avoir informé son client d’une baisse certaine et durable des taux dont il ne pouvait avoir connaissance et qui s’est révélée plus d’un an après la conclusion du contrat ; qu’en imputant néanmoins à la banque un manquement à son obligation d’information et de conseil pour ne pas avoir proposé un contrat « cap » à son client motif pris que « ce contrat s’inscrivait dans le courant de prévision de baisse des taux connu de la banque dès le 8 février 2008 », sans constater qu’à cette date, la banque savait qu’une baisse certaine et durable des taux interviendrait un an plus tard, la cour d’appel a violé l’article 1147 du Code civil ;

2°/ que le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas, en cette seule qualité, tenu d’une obligation de conseil à l’égard de son client, qu’il soit ou non averti, sauf engagement contractuel en ce sens ; que par motifs propres et adoptés des premiers juges, l’arrêt relève que dans la convention litigieuse, la banque intervient comme partie et non comme conseil de la société Acometis ; qu’en qualifiant cette dernière mention de « clause de style » pour accueillir la demande de dommages et intérêts formée par la cliente pour manquement à une obligation de conseil pourtant non souscrite par la banque, la cour d’appel a violé l’article 1147 du Code civil, ensemble l’article 1134 du même code ;

Mais attendu, d’une part, qu’après avoir énoncé que l’information délivrée par le banquier prestataire de services d’investissement doit être objective, suffisante et compréhensible, afin de permettre à son client de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé, ainsi que les risques y afférents, et de prendre sa décision en toute connaissance de cause, l’arrêt retient que la proposition de couverture de taux adressée par la banque à la société Acometis le 20 février 2008 était très sommaire puisqu’elle se bornait à lui présenter deux instruments, le swap de taux, s’agissant de la fixité, et le « tunnel (3,5 %-4,5 %) » ; qu’il retient ensuite, s’agissant du swap, que la banque a omis d’indiquer à la société Acometis que le choix de cette option était irrévocable, qu’elle ne bénéficierait donc pas d’une éventuelle baisse des taux et qu’elle s’exposait à supporter un coût élevé en cas de sortie du contrat ; qu’il retient enfin qu’aucune des deux propositions de la banque ne comprenait de simulation chiffrée des risques encourus au regard de l’évolution prévisible ou non des taux d’intérêt ; qu’en cet état, la cour d’appel a pu retenir que la banque avait manqué à son obligation d’information, sans avoir à constater que cet établissement de crédit avait connaissance au moment de la conclusion du contrat de swap de la baisse des taux d’intérêt ;

Et attendu, d’autre part, que si le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas, en cette seule qualité, tenu d’une obligation de conseil à l’égard de son client, il est tenu, lorsque, à la demande de celui-ci ou spontanément, il lui recommande un service ou un produit et lui prodigue ainsi un conseil, de le faire avec pertinence, prudence et loyauté, en s’enquérant de ses connaissances, de son expérience en matière d’investissement, ainsi que de sa situation financière et de ses objectifs, afin que l’instrument financier conseillé soit adapté ; que, par motifs propres et adoptés, l’arrêt constate que la banque s’est abstenue de proposer à la société Acometis un « cap », instrument financier usuel en la matière et beaucoup moins onéreux pour le client, au profit d’un swap, qui lui assurait une rémunération maximum, cependant que le « cap » était adapté à la situation de la société, répondait à sa demande et s’inscrivait dans le courant de prévision de baisse des taux dont la banque avait connaissance dès le 8 février 2008 ; qu’il relève encore qu’elle a proposé cet instrument financier pour la totalité de la somme, soit 1 400 000 €, tandis que 250 000 € devaient faire l’objet d’un financement à taux zéro par les collectivités locales, de sorte que la souscription d’un swap de taux était inutile pour ce montant ; qu’il ajoute qu’elle a proposé le swap de taux pour une durée de 5 ans, cependant que le contrat de crédit-bail prévoyait la possibilité de transformer le taux variable en taux fixe dès le 1er janvier 2010, de sorte que la souscription du swap était inutile pour près de deux tiers de sa durée ; qu’il en déduit qu’au regard du contrat de crédit-bail, que la banque connaissait parfaitement, et de la situation et des besoins de sa cliente, qu’elle connaissait tout autant, la banque a commis une faute en recommandant la souscription du swap litigieux ; qu’en l’état de ces motifs, la cour d’appel a pu retenir que la banque avait commis une faute en prodiguant à la société Acometis un conseil inadapté ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu l’article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu que, pour évaluer le préjudice causé à la société Acometis, l’arrêt retient que le non-respect, par la banque, de ses obligations d’information et de conseil a entraîné, au détriment de cette société, la perte d’une chance de bénéficier d’un taux favorable et, corrélativement, le paiement d’importantes sommes au titre du swap ; qu’il en déduit que ce préjudice est égal à la différence entre les sommes payées en exécution du contrat de swap au 2 janvier 2014, 184 701,34 €, et le coût d’un instrument favorable tel que le « cap », 19 000 €, soit 165 701,34 € ;

Qu’en statuant ainsi, par des motifs tenant pour certain qu’informée de la possibilité de conclure un contrat de « cap » pour couvrir son risque de taux, la société Acometis aurait souscrit ce type d’instrument financier au lieu du swap qui lui était conseillé, quand elle aurait, tout aussi bien, pu décider de ne pas souscrire de contrat de couverture ou privilégier une autre formule, la cour d’appel, qui n’a pas mesuré le préjudice à la chance perdue d’éviter le dommage qui s’est réalisé mais l’a réparé dans son intégralité, a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs :

Casse et annule, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 30 novembre 2016, entre les parties, par la cour d’appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Metz ;

Condamne la société Acometis aux dépens ;

(…)

Cass. com., 20 juin 2018, no 17-11473

1. Faits. En l’espèce la société banque CIC Est (la banque) a conclu un contrat d’échange de conditions d’intérêts (swap de taux d’intérêt) avec la société Acometis (la société) afin de couvrir la variation du taux d’intérêt d’un crédit-bail immobilier de cette dernière. Les conditions du swap de taux d’intérêt ayant été remplies, la banque procède à l’échange du taux d’intérêt stipulé dans le contrat.

La société estimant que la banque a manqué à son obligation d’information et à son devoir de conseil à l’occasion de la conclusion du swap de taux d’intérêt intente une action en responsabilité civile contre la banque.

Dans un arrêt en date du 30 novembre 2016, la cour d’appel de Colmar condamne la banque à verser à la société la somme de 165 701,34 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2016 à titre de dommages et intérêts.

La banque forme un pourvoi en cassation afin d’obtenir l’annulation de l’arrêt de la cour d’appel de Colmar. La Cour de cassation est ainsi amenée à déterminer, d’une part, si la banque a manqué à ses obligations vis-à-vis de la société, et d’autre part, l’étendue du préjudice subi par la société.

Dans son arrêt n° 17-11473 du 20 juin 2018, publié au Bulletin, la chambre commerciale de la Cour de cassation estime que la banque a manqué à ses obligations d’information et de conseil mais casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt de la cour d’appel de Colmar au motif que ladite cour d’appel « n’a pas mesuré le préjudice à la chance perdue d’éviter le dommage qui s’est réalisé mais l’a réparé dans son intégralité ».

2. Plan. L’étude de l’arrêt du 20 juin 2018 suppose que nous présentions brièvement les swaps (I) avant d’étudier les obligations du banquier prestataire de services d’investissement (II). Ces éléments nous permettront de porter notre attention sur la réparation du préjudice découlant du manquement des obligations d’information et de conseil (III).

I – Présentation du contrat d’échange (swap)

3. Définition du contrat d’échange. Le swap est un contrat apparu dans les années 19701, défini par des auteurs comme un contrat consensuel, synallagmatique, conclu de gré à gré à titre onéreux et dépourvu d’intuitu personae2. Le swap est « un contrat par lequel deux parties s’engagent à échanger entre elles des actifs ou des flux financiers liés à des opérations déterminés »3. Cet échange intervenant selon un échéancier déterminé4.

Le swap peut être rapproché du contrat d’échange défini dans le Code civil aux articles 1702 et suivants5. Bien que séduisante, la qualification du swap en contrat d’échange tel que défini dans le Code civil ne semble pas convenir. En effet, « l’article 1702 du Code civil impose une véritable obligation de dare, inconcevable en matière de swaps ; les parties ne veulent pas intervertir leur situation, mais simplement créer un mécanisme de compensation irréductible »6. De plus, le contrat d’échange postule une équivalence7 tandis que le swap ne recherche pas cette équivalence. En la matière, les parties acceptent un déséquilibre dans leurs prestations8. Par conséquent, il peut être défini comme un contrat aléatoire et non commutatif.

Au regard des éléments exposés, une partie de la doctrine préfère qualifier les swaps de contrat sui generis9.

Au niveau financier, le swap peut être défini comme un contrat d’échange de charges financières ou de produits financiers10.

4. Le swap permet la couverture d’un risque. Le swap est un instrument financier, et plus précisément un contrat financier11 qui permet notamment de couvrir un risque, telle la fluctuation des taux d’intérêt. La couverture n’est pas la seule finalité du swap. Il peut également être conclu pour exécuter un arbitrage ou spéculer12.

Le swap de taux d’intérêt a plusieurs avantages : le taux est fixé pour une période, il peut couvrir un risque de taux, il peut être conclu sans devoir emprunter, son marché est très liquide13, etc. Précisons que le swap ne présente pas que des avantages puisqu’il implique un risque d’impayé du différentiel d’intérêt14.

5. La diversité des swaps de taux d’intérêt. Les swaps font l’objet de conventions-cadres publiées par la Fédération bancaire française ou par l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA). Il faut noter que l’existence de ces conventions-cadres ne doit pas nous faire oublier que la liberté contractuelle trouve à s’appliquer en la matière. Cette liberté a permis de créer de nombreux types de swaps de taux d’intérêt15.

L’apparente simplicité du principe ne doit pas nous induire en erreur, la matière est complexe.

II – Les obligations du banquier prestataire de services d’investissement

6. Plan. Le banquier prestataire de services d’investissement voit peser sur lui de nombreuses obligations dans le cadre de sa relation avec son client, tels l’obligation d’information (A), l’obligation de mise en garde ou l’obligation de conseil (B), etc.

Les obligations d’information et de conseil font l’objet de l’arrêt commenté. Avant de s’intéresser au préjudice réparable, la Cour de cassation s’attache à caractériser les manquements à ces obligations. Nous suivrons également cette démarche.

A – L’obligation d’information

7. Une information qui a pour but de permettre la prise d’une décision en toute connaissance de cause. Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation rappelle que « l’information délivrée par le banquier prestataire de services d’investissement doit être objective, suffisante et compréhensible, afin de permettre à son client de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé (…) et de prendre sa décision en toute connaissance de cause »16.

En l’espèce, la Cour de cassation estime que l’information était « très sommaire » et que la banque ne portait pas à la connaissance de son client des informations importantes sur le swap de taux d’intérêt. Ainsi, ces informations ne permettaient pas à la société de décider de conclure ou non le swap de taux d’intérêt en toute connaissance de cause. Par conséquent, la Cour de cassation confirme le raisonnement de la cour d’appel qui retenait que la banque avait manqué à son obligation d’information.

L’argumentation de la Cour de cassation se comprend si l’on se remémore les dispositions de l’article L. 533-12 du Code monétaire et financier.

Bien que modifié par l’ordonnance transposant la directive MIF 217, l’article L. 533-12 du code précité continue d’obliger les prestataires de services d’investissement, autres que les sociétés de gestion de portefeuille, à fournir à leurs clients des informations sous forme compréhensible afin qu’ils puissent décider, en connaissance de cause, d’investir ou non.

C. mon. fin., art. L. 533-12 (En vigueur du 1er novembre 2007 au 3 janvier 2018)	C. mon. fin., art. L. 533-12 (En vigueur au 3 janvier 2018)
I. – Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles. II. – Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause.	I. – Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles. II. – Les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille communiquent en temps utile à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations appropriées en ce qui concerne le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille et ses services, les instruments financiers et les stratégies d’investissement proposés, les lieux d’exécution et tous les coûts et frais liés. Un décret précise les informations communiquées au client en application du présent II. III. – Les informations mentionnées au II sont fournies sous une forme compréhensible de manière à ce que les clients, notamment les clients potentiels, puissent raisonnablement comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause. Ces informations peuvent être fournies sous une forme normalisée dans des conditions fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers. IV. – Lorsqu’un service d’investissement est proposé dans le cadre d’un produit financier soumis à d’autres dispositions, relatives aux établissements de crédit ou aux crédits à la consommation, en matière d’exigences d’information, ce service n’est pas soumis aux obligations d’informations prévues par le présent article.

C. mon. fin., art. L. 533-12

(En vigueur du 1er novembre 2007 au 3 janvier 2018)

C. mon. fin., art. L. 533-12

(En vigueur au 3 janvier 2018)

I. – Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles.

II. – Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause.

I. – Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles.

II. – Les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille communiquent en temps utile à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations appropriées en ce qui concerne le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille et ses services, les instruments financiers et les stratégies d’investissement proposés, les lieux d’exécution et tous les coûts et frais liés.

Un décret précise les informations communiquées au client en application du présent II.

III. – Les informations mentionnées au II sont fournies sous une forme compréhensible de manière à ce que les clients, notamment les clients potentiels, puissent raisonnablement comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause.

Ces informations peuvent être fournies sous une forme normalisée dans des conditions fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers.

IV. – Lorsqu’un service d’investissement est proposé dans le cadre d’un produit financier soumis à d’autres dispositions, relatives aux établissements de crédit ou aux crédits à la consommation, en matière d’exigences d’information, ce service n’est pas soumis aux obligations d’informations prévues par le présent article.

Dans la mesure le swap de taux d’intérêt est un contrat, cet arrêt doit également être lu à l’aune de l’obligation prétorienne d’information et du nouvel article 1112-1 du Code civil qui l’a consacré. Cet article dispose que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant (…). Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants ».

Après avoir traité de l’obligation d’information pesant sur la banque, la Cour de cassation s’intéresse à l’obligation de conseil.

B – L’obligation de conseil

8. Différenciation des obligations d’information et de conseil. Afin de comprendre l’arrêt de la Cour de cassation, il est important de différencier l’obligation d’information et l’obligation de conseil pesant sur les prestataires de services d’investissement. Selon des auteurs, « on estime en général que si le devoir d’information est inhérent à la relation entre un intermédiaire financier et son client, le devoir de conseil appliqué à la matière financière nécessite une demande du client qui a sollicité un avis (…) »18. Le conseil sous-tend une opinion émise par le professionnel tandis que l’information implique un événement porté à la connaissance d’une ou plusieurs personnes19. Cette définition peut être complétée par la suivante : « (l)’obligation de conseil ne se confond donc pas (…) avec le devoir d’information du PSI sur le produit proposé ou le marché d’intervention où entend évoluer le client, l’information proposée étant purement objective et standardisée. Le devoir de conseil mêle au contraire subtilement évaluation du client, de ses stratégies et de ses capacités financières, et évaluation des opportunités du marché, en adéquation avec ces stratégies et capacités »20. L’obligation d’information est une obligation « neutre » et objective qui a pour but d’informer le destinataire de l’information afin de lui permettre de décider de s’engager ou non, en pleine connaissance de cause21. L’obligation de conseil quant à elle correspond à la délivrance d’une information individualisée22 qui vise à « éclairer le consentement du cocontractant sur les avantages et les inconvénients de l’opération, ou encore à lui donner des informations sur les moyens d’éviter un danger »23.

9. L’obligation de conseil du banquier prestataire de services d’investissement. En l’espèce, la Cour de cassation rappelle que la seule qualité de banquier prestataires de services d’investissement ne suffit pas à elle seule à mettre en place sur celui-ci une obligation de conseil à l’égard de son client24.

Il est important de souligner que la Cour estime que si le banquier prestataire de services d’investissement recommande un service à son client ou un produit, de son propre chef ou sur demande de ce dernier, celui-ci « prodigue (…) un conseil » à son client. Dans ce cas, il doit « le faire avec pertinence, prudence et loyauté, en s’enquérant de ses connaissances, de son expérience en matière d’investissement, ainsi que de sa situation financière et de ses objectifs, afin que l’instrument financier conseillé soit adapté ».

La Cour de cassation précise également que la banque a proposé à la société la conclusion d’un swap de taux d’intérêt inutile pour près de deux-tiers de sa durée.

Au regard des éléments exposés, la Cour estime que la banque a manqué à son obligation de conseil en proposant un conseil inadapté à la société.

Après avoir caractérisé le manquement aux obligations d’information et de conseil, la Cour de cassation s’attache à déterminer le préjudice subi par la société.

III – La réparation due pour manquement à l’obligation d’information et de conseil pesant sur le banquier prestataire de service d’investissement

10. Plan. Après avoir étudié les manquements du banquier, la Cour de cassation traite de la réparation de la perte de chance (A). Il est également intéressant de s’intéresser à la portée de cet arrêt rendu sous le visa de l’ancien article 1147 du Code civil au regard du nouveau Code civil (B).

A – La réparation de la perte de chance

11. La perte de chance due au manquement à l’obligation d’information et de conseil. La perte de chance indemnise le préjudice subi du fait du manquement à une obligation de conseil ou d’information par les prestataires de services d’investissement25. Cette qualification en perte de chance se comprend à l’aune de la définition classique de la perte de chance retenue en matière civile, selon laquelle « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable »26.

Cette analyse se base sur l’idée « selon laquelle la liberté de choix de l’investisseur victime d’une fausse information a été faussée et qu’il a été privé de la possibilité d’effectuer un arbitrage éclairé quant au placement de ses fonds et à l’achat ou la conservation de ses titres. L’absence de certitude quant à la décision qu’aurait prise un investisseur informé et aux conséquences de celle-ci conduit à considérer qu’il ne s’agit que d’une chance perdue qui est, par nature, aléatoire »27. Nous retrouvons cette idée dans l’arrêt commenté puisque la Cour de cassation souligne que la société aurait « tout aussi bien, pu décider de ne pas souscrire de contrat de couverture ou privilégier une autre formule ». Autrement dit, elle rappelle l’absence de certitude sur l’arbitrage de la société. La perte de chance est ainsi utilisée comme « le palliatif d’une causalité incertaine »28.

12. La réparation du préjudice subi. Après avoir rappelé que le manquement précité causait une perte de chance au client du banquier prestataire de services d’investissement, la Cour s’attelle à déterminer l’étendue du préjudice réparable.

Rappelons que la cour d’appel de Colmar avait décidé d’évaluer le préjudice en faisant la différence entre les sommes payées en exécution du swap et le coût d’un instrument financier plus favorable (un cap). Selon la Cour de cassation, la cour d’appel « n’a pas mesuré le préjudice à la chance perdue d’éviter le dommage qui s’est réalisé mais l’a réparé dans son intégralité ». Par conséquent, elle casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt de cour d’appel.

Cet arrêt rejoint ainsi la position constante de la Cour de cassation, qui estime régulièrement que la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue29. La réparation ne saurait être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée30.

B – Portée de l’arrêt

13. Un arrêt rendu sous l’empire de l’ancien article 1147 du Code civil. L’arrêt est rendu sous le visa de l’ancien article 1147 du Code civil. Cet article a été modifié par l’article 2 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 201631. Dorénavant l’ancien article 1147 du Code civil se retrouve à l’article 1231-1 du nouveau Code civil. À la lecture de ces articles, nous pouvons estimer que le fond de l’ancien article 1147 est repris dans le nouvel article 1231-1. Cela nous permet d’estimer que cet arrêt et la jurisprudence liée peuvent trouver à s’appliquer à l’avenir en matière de responsabilité des prestataires de services d’investissement pour manquement à leurs obligations d’information et de conseil.

Ancien Code civil	Nouveau Code civil
Art. 1147 : Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.	Art. 1231-1 : Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.

Ancien Code civil

Nouveau Code civil

Art. 1147 :

Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Art. 1231-1 :

Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure.

Notes de bas de pages

1.
Alworth J. et Kertudo J.-M., « Les swaps, structure, marché et risques », in Alworth J. et Kertudo J.-M., Les marchés dérivés : l’intermédiation bancaire au Japon, Revue d’économie financière 1993, Association d’économie financière, p. 91-109, spéc. p. 93.
2.
Devèze J., Couret A. et al., Le Lamy droit du financement, 2018, Wolters Kluwer France, n° 2558.
3.
De Vauplane H. et Bornet J.-P., Droit des marchés financiers, 3e éd., 2001, Litec, n° 701.
4.
Couret A., Le Nabasque H. et a., Droit financier, 2e éd., 2012, Dalloz, n° 1084.
5.
Bonneau T., Pailler P. et a., Droit financier, 2017, LGDJ, n° 760.
6.
Bonneau T., Pailler P. et a., Droit financier, 2017, LGDJ, n° 760 ; V. égal. Caillé C., Rép. civ. 2015, v° Échange, (actualisation en juin 2016), nos 9 et s.
7.
Bonneau T., Pailler P. et a., Droit financier, 2017, LGDJ, n° 760.
8.
Couret A., Le Nabasque H. et a., Droit financier, 2e éd., 2012, Dalloz, n° 1084.
9.
V. en ce sens Dictionnaire Permanent Épargne et produits financiers, v° Contrats financiers, n° 24, www.elnet.fr.
10.
Chrissos J., « Gestion du risque de taux d’intérêt », in Boizard M. et Raimbourg P., Ingénierie financière, fiscale et juridique, 3e éd., 2015, Dalloz, n° 123.31.
11.
C. mon. fin., art. L. 211-1 ; C. mon. fin., art. D. 211-1, A.
12.
V. sur ce point : Couret A., Le Nabasque H. et a., Droit financier, 2e éd., 2012, Dalloz, n° 1085.
13.
Chrissos J., « Gestion du risque de taux d’intérêt », in Boizard M. et Raimbourg P., Ingénierie financière, fiscale et juridique, 3e éd., 2015, Dalloz, n° 123.35 ; V. égal. l’étude publiée par la banque d’Angleterre portant sur les swaps de taux d’intérêt où elle souligne que le marché des swaps de taux d’intérêt est le plus grand marché de produits dérivés de gré à gré (Benos E., Payne R. et Vasios M., « Centralized trading, transparency and interest rate swap market liquidity : evidence from the implementation of the Dodd-Frank Act », Staff Working Paper 2016, n° 580, Bank of England, spéc. p. 2). L’ISDA et Atrevida Partners, LLC ont également mené une étude (ISDA, Atrevida Partners, LLC, Interest Rate Swap Liquidity Test, nov. 2010) qui les a amenés à conclure que le marché des swaps d’intérêts était extrêmement liquide. Le president-directeur général de l’ISDA a ainsi estimé que « the IRS Test results clearly demonstrate that the market is extremely liquid with excellent price transparency and competitiveness for standard-structure swaps between active market participants and major dealer » (ISDA, « Interest Rate Swap Prices Extremely Competitive and Transparent, According to Independant Market Study », News Release, 9 nov. 2010).
14.
Chrissos J., « Gestion du risque de taux d’intérêt », in Boizard M. et Raimbourg P., Ingénierie financière, fiscale et juridique, 3e éd., 2015, Dalloz, nos 123.35.
15.
Chrissos J., « Gestion du risque de taux d’intérêt », in Boizard M. et Raimbourg P., Ingénierie financière, fiscale et juridique, 3e éd., 2015, Dalloz, nos 123.31 et s.
16.
Des arrêts en date du 14 décembre 2010 (Cass. com., 14 déc. 2010, n° 10-15678 ; Cass. com., 14 déc. 2010, n° 10-10165) prévoient que l’information doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionné le cas échéant les caractéristiques les moins favorables (BRDA 14/15, n° 8). Nous pouvons faire un parallèle entre l’arrêt commenté et les arrêts du 14 décembre 2010 en ce que l’information objective recoupe à notre avis les informations relatives aux caractéristiques les moins favorables de l’investissement proposé.
17.
Ord. n° 2017-1107, 22 juin 2017, relative aux marchés d’instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement : JO n° 0149, 27 juin 2017, texte n° 16.
18.
De Vauplane H. et Bornet J.-P., Droit des marchés financiers, 3e éd., 2001, Litec, n° 991-1, spéc., p. 888.
19.
De Vauplane H. et Bornet J.-P., Droit des marchés financiers, 3e éd., 2001, Litec, n° 991-1, spéc., p. 888.
20.
Torck S., « L’hégémonie du devoir de conseil du PSI ? », Dr. sociétés 2011, n° 8-9, comm. 158.
21.
Storck M., « Les obligations d’information, de conseil, et de mise en garde des prestataires de services d’investissement », BJB mai 2007, n° 066, p. 311.
22.
Combet M., « Le renforcement de l’obligation d’évaluation de l’investisseur et de délivrance d’une information adaptée à celle-ci », LPA 16 avr. 2012, p. 15.
23.
Storck M., « Les obligations d’information, de conseil, et de mise en garde des prestataires de services d’investissement », BJB mai 2007, n° 066, p. 311.
24.
V. not. Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-10246.
25.
Notons que des auteurs soulignent que la notion de perte de chance a longtemps été refusée en droit financier (De Vauplane H. et Bornet J.-P., Droit des marchés financiers, 3e éd., 2001, Litec, n° 995, spéc. p. 892). Précisons que la perte de chance peut également être invoquée en cas de manquement à l’obligation de mise en garde. V. par exemple : Cass. com., 14 févr. 2018, n° 16-21634 : Riassetto I., « Perte de chances pour un investisseur en FCPI mal informé », BJB mars 2018, n° 117j8, p. 88 – CA Paris, 5- 6, 5 nov. 2010, n° 08/08688, D. et a. c/ Banque privée : Lasserre Capdeville J., « Obligation de mise en garde et d’information du PSI », BJB mars 2011, n° 093, p. 192 – Cass. com., 4 févr. 2014, n° 13-10630 : « Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le manquement de la société de bourse aux obligations d’information, de mise en garde et de conseil auxquelles elle peut être tenue à l’égard de son client prive seulement celui-ci d’une chance de mieux investir ses capitaux » (V. sur cet arrêt : « Réparation du préjudice résultant d’un manquement d’une société de bourse à ses obligations d’information, de mise en garde et de conseil », Le Quotidien 19 févr. 2014, Lexbase, N0733BUP) – Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-17632 : Rontchevsky N., « Réparation du préjudice subi par l’investisseur victime d’informations financières trompeuses : perte de chance ou évaluation rigoureuse ? », RTD com. 2014, p. 829.
26.
Malinvaud P., Fenouillet D. et Mekki M., Droit des obligations, 14e éd., 2017, LexisNexis, n° 615, spéc. p. 572. Nous renvoyons à la jurisprudence citée dans les notes de bas de page 248 et 249 de l’ouvrage précité. V. égal. Cass. 2e civ., 29 juin 2017, n° 16-22211 ; Cass. 1re civ., 8 mars 2012, n° 11-14234.
27.
Rontchevsky N., « Réparation du préjudice subi par l’investisseur victime d’informations financières trompeuses : perte de chance ou évaluation rigoureuse ? », RTD com. 2014, p. 829.
28.
Schmidt D., « Y a-t-il un préjudice réparable ? », in CREDA, AMF, « Quelles stratégies face aux abus de marché ? Réparer, transiger, sanctionner », Colloque organisé le 27 novembre 2013, spéc. p. 15.
29.
V. not. Cass. com., 15 févr. 2011, n° 10-11614 ; Cass. 2e civ., 12 sept. 2012, nos 11-15534 et 11-19371.
30.
Sabard O., « L’évaluation de la perte de chance par le juge judiciaire », LPA 31 oct. 2013, p. 23. V. les arrêts cités dans la note de bas de page n° 3 de l’article précité ; V. égal. en ce sens Malinvaud P., Fenouillet D. et Mekki M., Droit des obligations, 14e éd., 2017, LexisNexis, n° 615, spéc. p. 573.
31.
Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO n° 0035, 11 févr. 2016, texte n° 26.

Référence : LPA 25 Oct. 2018, n° 139c8, p.9

Référence : AJU59537

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