A – Définition de la notion de PSI

4. Genèse de la catégorie des PSI. La catégorie des PSI a été créée par l’article 6 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières7 qui transposait la directive n° 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 19938 (ci-après la directive DSI)9. Cette catégorie est une originalité française puisque la directive DSI ne faisait pas référence à la catégorie des PSI, elle n’instaurait que la catégorie des entreprises d’investissement10. La création de cette catégorie « traduit la volonté du législateur français de privilégier une approche par “métier”, qui s’accommode de la coexistence, au sein d’une même catégorie, d’établissements relevant de statuts différents »11 puisque la loi n° 96-597 regroupait dans une même catégorie les professionnels chargés de la fourniture des services d’investissement12.

5. Définition de la catégorie des PSI. Selon les termes de l’article L. 531-1 du Code monétaire et financier, les prestataires de services d’investissement « sont les entreprises d’investissement, les sociétés de gestion de portefeuille ainsi que les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement mentionnés à l’article L. 321-1 ». Cette définition appelle plusieurs remarques : d’une part, la catégorie des PSI regroupe trois sous-catégories et, d’autre part, les sociétés entrant dans ces sous-catégories peuvent fournir un service d’investissement à condition d’avoir reçu un agrément1314.

L’article L. 321-1 du Code monétaire et financier dispose que les services d’investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier et sur les unités mentionnées à l’article L. 229-7 du Code de l’environnement et comprennent les services et activités suivants15 :

• la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers ;

• l’exécution d’ordres pour le compte de tiers ;

• la négociation pour compte propre ;

• la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ;

• le conseil en investissement ;

• la prise ferme ;

• le placement garanti ;

• le placement non garanti ;

• l’exploitation d’un système multilatéral de négociation au sens de l’article L. 424-1 ; et

• l’exploitation d’un système organisé de négociation au sens de l’article L. 425-1.

Cette brève présentation nous permet d’appréhender la diversité des PSI et de leurs activités. Il convient de porter notre attention sur l’obligation d’évaluation pesant sur les PSI.

B – L’obligation d’évaluation

6. L’obligation d’évaluation. L’obligation d’évaluation pesant sur le PSI est au cœur de l’arrêt commenté. Cette obligation n’est pas nouvelle16. On peut trouver des traces de cette obligation dans l’ancien article 321-46 du règlement général de l’AMF en vigueur au 9 septembre 2005 ou encore à l’article 3-3-5 du règlement général de l’AMF en vigueur à compter du 27 mars 1997 mais « il s’agissait alors d’obliger le prestataire à s’informer sur son client pour pouvoir mieux l’informer. La maîtrise de la décision restait au client, éclairé par le prestataire. L’obligation prend aujourd’hui une portée nouvelle dans la mesure où l’évaluation peut conduire le prestataire à refuser de fournir le service demandé »17. Elle se traduit par l’obligation qui pesait sur tous les PSI, de s’enquérir sur les « connaissances et (…) leur expérience en matière d’investissement, ainsi que (…) leur situation financière et (…) leurs objectifs d’investissement »18 afin de leur fournir une information adaptée19 ou de gérer leur portefeuille de la manière la plus adaptée à leur situation. Cette obligation d’évaluation implique pour le PSI d’adopter une démarche active dans le cadre de son activité. Elle est fondamentale20 et assure une exécution du mandat confié au prestataire de services d’investissement adaptée à la situation de son client. Il faut également relever que le PSI doit rapporter la preuve de l’exécution de son obligation21.

7. L’obligation d’évaluation après l’ordonnance n° 2017-1107.22 L’article L. 533-13, I, du Code monétaire et financier, modifié par l’ordonnance n° 2017-1107, restreint le champ d’application dudit article23. Dorénavant, les sociétés de gestion sont exclues de son empire. En sus, le nouvel article L. 533-13 modifie et précise l’étendue des informations que les professionnels doivent se procurer. Ils doivent ainsi obtenir « les informations nécessaires concernant les connaissances et l’expérience de leurs clients notamment de leurs clients potentiels, en matière d’investissement en rapport avec le type spécifique d’instrument financier ou de service, leur situation financière, y compris leur capacité à subir des pertes, et leurs objectifs d’investissement, y compris leur tolérance au risque, de manière à pouvoir leur recommander les services d’investissement et les instruments financiers adéquats et adaptés à leur tolérance au risque et à leur capacité à subir des pertes ».

A – La responsabilité du PSI

9. La responsabilité civile du PSI ne peut être engagée pour le seul manquement à l’obligation d’évaluation. Dans le cadre de ce litige la demanderesse tentait d’obtenir réparation de sa perte de chance du fait du manquement par la société à son obligation d’évaluation. Avant de s’intéresser à la question relative à la prescription soulevée par la demanderesse à l’appui de son pourvoi, la Cour de cassation s’intéresse aux conditions de l’action en responsabilité. À cette occasion, elle estime que « le seul manquement à l’obligation d’évaluer la situation financière du client (…) [ne peut], en lui-même, causer un préjudice et donc engager la responsabilité civile du prestataire de services d’investissements ». En effet, s’il n’y a pas de préjudice, il n’y a pas d’action en responsabilité civile et, par conséquent, la prescription ne peut trouver à s’appliquer24.

Cet arrêt se comprend si l’on se remémore que la finalité de l’article L. 533-13, I, est de fournir un service adapté au client25. Cet arrêt précise ainsi la position de la Cour de cassation26 qui retient la responsabilité civile du PSI en cas de manquement à son obligation d’évaluation et de fourniture d’un service inadapté au client.

10. Le manquement à l’obligation d’évaluation peut-il être sanctionné ? Bien que le seul manquement à l’obligation d’évaluation ne permette pas d’engager la responsabilité civile des PSI, ceux-ci ne sont pas à l’abri de toute poursuite. L’AMF peut sanctionner les PSI en cas de manquement aux règlements européens, lois, règlements et règles professionnelles approuvées par elle27. La commission des sanctions de l’AMF pourra prononcer une sanction disciplinaire (avertissement, blâme, interdiction temporaire ou définitive de tout ou partie des services fournis, etc.) et/ou une sanction pécuniaire28.

B – Portée de l’arrêt

11. Application aux litiges survenus sous l’empire du nouvel article L. 533-13, I, du Code monétaire et financier. Il est intéressant de traiter de l’application de l’arrêt du 3 mai 2018 aux litiges qui se basent sur le nouvel article L. 533-13, I. L’attendu de principe de l’arrêt commenté reprend les termes de l’ancien article L. 533-13, I. Toutefois, bien que l’étendue de l’obligation d’évaluation change, elle subsiste et se précise. Cela nous conduit à penser que cet arrêt trouvera à s’appliquer à l’avenir (voir le tableau en fin d’article).

12. Libres propos sur l’arrêt du 3 mai 2018. L’étude de cet arrêt nous amène à nous interroger sur ses éventuelles substructions. À cet effet, il est utile de rappeler que la directive MiFID 2 vise « à trouver un juste équilibre entre la protection des investisseurs et les obligations d’information applicables aux entreprises d’investissement »29. Cet arrêt peut s’inscrire dans ce cadre, dans la mesure où il peut être analysé comme allant dans le sens d’un équilibre entre la protection des clients et les obligations des prestataires de services d’investissement. Dans ce cas, ne pouvons-nous pas émettre l’hypothèse que nous sommes en présence d’un arrêt qui a un soubassement éthique, ou tout du moins des effets éthiques, dans la mesure où l’éthique protège les faibles (consommateurs, non-professionnels) et « impose que l’on n’oublie pas les forts »30 ?