A – Limiter les clients éligibles

L’ancien article L. 312-3-1 du Code de la consommation, issu de la loi du 26 juillet 2013, disposait que « les emprunteurs, personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, ne peuvent contracter de prêts libellés dans une devise étrangère à l’Union européenne remboursables en monnaie nationale ». L’actuel article L. 313-64, issu de l’ordonnance du 25 mars 2016, vise désormais les emprunteurs souscrivant des crédits immobiliers « dans une devise autre que l’euro, remboursables en euros ou dans la devise concernée ». Le champ de la protection est donc doublement étendu.

D’abord, l’ancien texte n’évoquait pas l’euro, mais « une devise étrangère à l’Union européenne ». Entendu strictement, il n’aurait pas été applicable à un emprunt libellé en couronnes danoises ou en zloty. Ces pays sont membres de l’Union européenne, mais n’ont pas l’euro comme monnaie17. La difficulté a été résolue.

Ensuite, les dispositions actuelles visent les crédits libellés en devises, « remboursables en euros ou dans la devise concernée ». Ladite devise peut être la monnaie de compte ou de paiement. Même pour un contrat international18, et sous réserve que la loi française soit applicable, seuls certains emprunteurs seraient éligibles à ce type de prêt. En outre, malgré l’ambiguïté de la formule, il ne nous semble pas que le législateur ait entendu autoriser une monnaie de paiement étrangère au sein de contrats purement internes dans l’hypothèse où le client remplirait les conditions visées par l’article L. 313-64. L’ordonnance cherche à protéger les emprunteurs, ce dont il résulte que cette protection doit venir s’ajouter à celle déjà prévue dans le droit commun et non s’y substituer.

Concernant le contenu de la protection, l’éligibilité visée s’articule autour de la notion de risque. Il faut que « le risque de change lié [à l’emprunt] »19 soit neutralisé, voire au moins réduit. Comme sous l’empire de l’ancien article L. 312-3-1, trois conditions alternatives sont prévues par l’article L. 313-64.

Premièrement, il faut que l’emprunteur perçoive « principalement » ses revenus dans la monnaie concernée au moment de la signature du contrat. Il doit déclarer sur l’honneur recevoir plus de la moitié de ses revenus annuels dans cette devise20. Le risque est ainsi réduit : si le cours de la devise est modifié, la moitié de ses revenus (au minimum) évolueront dans le même sens. Le surcoût lié à son prêt sera compensé.

Deuxièmement, l’emprunteur doit déclarer qu’il détient, lors de la souscription, un patrimoine financier ou immobilier, dans la devise, au moins égal à 20 % de l’emprunt. Ce dernier montant avait été critiqué par l’Association française des usagers de banque, considérant qu’il n’était pas assez protecteur. Un recours en annulation du décret d’application21 avait été introduit devant le Conseil d’État, sans succès22. Un auteur s’interroge en outre sur la signification de ce que peut être un patrimoine immobilier détenu en devises23. Si le terme renvoie à l’existence d’un immeuble situé dans l’État de la devise concernée, il faut admettre que la protection est faible. Imaginons un prêt libellé en francs suisses accordé à un salarié français propriétaire d’un chalet à Genève. En cas d’augmentation de la valeur de la devise, aucune « compensation » avec la hausse corrélative de son patrimoine n’est véritablement envisageable, sauf à vendre l’immeuble concerné.

Troisièmement, la souscription d’un tel emprunt est autorisée lorsque « le risque de change n’est pas supporté par l’emprunteur ». Tel serait notamment le cas en présence d’une assurance ou d’un contrat financier garantissant contre les évolutions du taux de change. Ici, le risque est neutralisé, ce qui justifie l’éligibilité du client. Encore convient-il toutefois qu’il soit convenablement informé.

B – Informer les clients éligibles

La directive du 4 février 2014 invitait à indiquer à l’emprunteur la monnaie visée par le contrat, ainsi qu’une « description des implications » d’un tel crédit24. La Cour de justice de l’Union européenne a pour sa part précisé que le souscripteur doit pouvoir évaluer les conséquences économiques de l’application, au remboursement du prêt, d’un cours différent de celui applicable lors de son déblocage25. Plus récemment, il a été jugé qu’il incombe au juge national de vérifier si le consommateur a été informé de l’ensemble des éléments susceptibles d’avoir une incidence sur la portée de son engagement en lui permettant d’évaluer le coût total de son emprunt26. Et cette question doit être examinée au regard de tous les éléments de fait pertinents, notamment la publicité et l’information fournies par le prêteur dans le cadre de la négociation du contrat27.

Plus concrètement, la directive énonce que la fiche d’information standardisée européenne (FISE) remise au consommateur doit l’alerter des risques encourus et, lorsqu’il n’existe dans le contrat aucune stipulation visant à limiter la variabilité du change en deçà de 20 %, illustrer l’incidence d’une telle fluctuation28.

Ces exigences, qui étaient déjà appliquées depuis le 1er octobre 201429, sont reprises par les nouveaux textes. Le prêteur doit informer l’emprunteur, via la FISE, des risques et lui fournir « un exemple illustrant l’incidence d’une fluctuation de 20 % du taux de change » ou, lorsqu’un plafond limite cette fluctuation, indiquer le montant maximal que l’emprunteur peut avoir à rembourser30. L’ancien texte imposait de surcroît d’établir deux simulations, en cas de variation de 10 % et 20 %. Cette recommandation est toujours préconisée par l’ACPR31. Enfin, il faut préciser si l’offre sera assortie, ou non, de la possibilité de convertir le crédit dans une autre monnaie et, le cas échéant, prévoir ses conditions et modalités.

L’objectif de ces textes est de prévenir le risque lié aux emprunts libellés en devises. Outre le fait que seuls certains clients soient éligibles à ces contrats, lorsque leur situation limite ce risque, il est nécessaire qu’ils reçoivent une information complète et compréhensible, afin d’en saisir, le plus concrètement possible, tous les enjeux.

L’encadrement du crédit immobilier en devises ne se limite toutefois pas uniquement à des aspects préventifs intervenant avant la conclusion du contrat. Même en présence d’un client éligible et informé lors de la souscription de la convention, le prêteur doit permettre une certaine maîtrise du risque au niveau du contrat.

A – L’exécution du contrat

La directive du 4 février 2014 imposait d’avertir régulièrement le client quant à l’évolution du taux de change, du moins en cas de variation de plus de 20 %32. Sa transposition a ainsi introduit une nouveauté. Désormais, une fois le prêt conclu, l’emprunteur doit être averti régulièrement, sur support papier ou sur un autre support durable, de l’évolution du taux de change. Aucune fréquence n’est imposée même si une recommandation de l’ACPR évoque une information annuelle33. En tout état de cause, elle est impérative lorsque la valeur du montant total restant dû ou des versements réguliers varie de plus de 20 % par rapport aux prévisions initiales34.

La protection concrètement offerte à l’emprunteur déçoit néanmoins (de son point de vue). La directive invitait les États à garantir que le consommateur ait la possibilité de convertir le contrat dans une autre monnaie, ou que d’autres modalités soient prévues pour limiter le risque lié aux variations du cours35. Or, si le Code de la consommation évoque ladite conversion, c’est uniquement à titre d’information. La FISE doit préciser « si l’offre sera assortie ou non de la possibilité de convertir le crédit dans une autre monnaie »36. De même, l’information due au client en cours de contrat doit faire état « le cas échéant du droit qui lui est ouvert de convertir [le] montant en euro et des conditions pour ce faire ainsi que de tout autre mécanisme applicable pour limiter le risque de change auquel il est exposé ». Sauf stipulation contraire, le taux de change appliqué sera celui du jour de la demande de conversion37. En revanche, la possibilité d’une telle conversion n’est pas obligatoire.

En dépit du fait que le droit du crédit immobilier des prêts libellés en devises n’impose pas d’offrir une « échappatoire » aux emprunteurs en cours de contrat, une jurisprudence récente invite à s’interroger sur les possibilités qui leur sont offertes d’obtenir une annulation des clauses litigieuses sur le fondement du « droit commun » (de la consommation, voire des contrats). Maîtriser le risque lié aux variations de la devise passerait ici par une intervention du juge quant au contenu même du contrat.

B – Le contenu du contrat

Dans les arrêts précités du 29 mars 2017, la Cour de cassation a censuré les juges du fond pour ne pas avoir recherché – d’office38 – si la clause d’indexation n’avait pas pour effet « de créer un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat dès lors que le risque de change pesait exclusivement sur les emprunteurs »39. L’énonciation interroge. En droit de la consommation, la qualification de clause abusive ne peut concerner l’objet principal du contrat ou l’adéquation du prix au service offert40. Or, il peut être soutenu que le taux d’intérêt, dont le taux de change participe à la formation, constitue « le prix du contrat de prêt », soit son objet41. Plus largement, la cassation est prononcée pour un défaut de base légale et sans doute ne faut-il pas trop chercher à deviner quel aurait été le résultat de la recherche omise.

Il n’en demeure pas moins que l’arrêt affirme que doit être supprimée toute clause dont l’objet est de faire peser le risque de change exclusivement sur les emprunteurs. La Cour de justice de l’Union européenne évoque également, récemment, cette possibilité42. Sous réserve d’être convenablement définie, celle-ci peut alors participer d’une meilleure maîtrise du risque de change.

Le schéma le plus classique est celui où la banque prête une somme, exprimée en devises étrangères. Lors de la conclusion du contrat, le prêteur convertit le montant concerné. Il connaît, à cette date, le coût de cette conversion. Le client, quant à lui, rembourse en euros, mais par rapport à cette somme exprimée dans la monnaie de compte. À chaque échéance, une conversion est opérée, laquelle est fonction du taux de change. Le coût de la conversion varie durant le contrat. Au moment de la conclusion du contrat, lorsque le caractère abusif doit être apprécié43, le risque pèse de prime abord sur les deux parties selon la variation du taux de change44, à la hausse ou à la baisse45. Ne devraient donc être concernées par cette jurisprudence que des stipulations permettant une évolution unilatérale du coût du crédit, par exemple celles prévoyant que l’indexation ne peut se faire qu’en défaveur du client, ou bien fixant un plancher de remboursement (et pas de plafond).

Dans ce cas, la jurisprudence de la Cour de cassation participerait d’une meilleure maîtrise du risque de change. Le nouvel article 1171 du Code civil élargit d’autant plus son éventuel champ d’application, sous réserve d’être en présence d’un contrat d’adhésion. Le risque ne serait certes pas supprimé, ni même diminué, mais il serait assaini. Si les parties acceptent une « spéculation » en admettant que le montant de l’emprunt varie en fonction d’une devise, il convient de « jouer le jeu » jusqu’à son terme. La répartition du risque ne doit pas être un moyen, pour le prêteur, d’augmenter la rentabilité de l’opération. L’équité impose que les montants dus puissent varier dans un sens comme dans l’autre.

Une telle possibilité a d’autant plus de sens au regard de l’ordonnance du 25 mars 2016 et à la limitation des personnes éligibles à ces prêts. Si l’emprunteur choisit un prêt libellé en francs suisses parce qu’il perçoit l’essentiel de ses revenus dans cette devise, son objectif est simple : en cas d’augmentation de la valeur de la devise, le capital dû à la banque peut augmenter sans grand préjudice pour lui ; en cas de baisse du cours du franc suisse, il faut que ses échéances – ou la durée de son emprunt – diminuent.