Les nouveaux contentieux : le cas du découvert en compte
La matière du droit du découvert en compte est traversée par le respect d’un formalisme légal lourd lorsque les rapports entre prêteur et emprunteur sont gouvernés par le droit de la consommation. La question de la lisibilité du droit du découvert en compte mérite d’être posée, d’autant que la matière est elle-même éclatée en plusieurs branches à partir desquelles l’observateur est invité à prendre son envol : découvert tacite ou exprès, dont les délais de remboursements sont décisifs pour connaître leur régime.
1. Incombance. La matière du droit du découvert en compte est traversée par le respect d’un formalisme légal relativement lourd lorsque les rapports entre prêteur et emprunteur sont gouvernés par le droit de la consommation. On peut bien évidemment toujours douter de l’effet de protection réel attaché à ces dispositions qui mettent à la charge de l’une des parties au contrat, en l’occurrence le banquier, une obligation d’information conséquente, et cela au moins pour deux raisons. La première tient au client lui-même, davantage soucieux d’accéder au service du découvert en compte que du respect, par le banquier, de l’ensemble des obligations que lui imposent le Code de la consommation1. La seconde a été parfaitement résumée par le doyen Carbonnier pour qui la législation « se contente d’une présomption formaliste d’information, sans que l’information réelle soit assurée »2. Toutefois, la sanction radicale de la déchéance des intérêts qui seraient liés à l’opération de crédit et qui s’applique au cas du découvert en compte redonne très certainement de l’effectivité aux règles prévues par le législateur en la matière3. Cette déchéance est la sanction propre à l’incombance4 contractuelle qui pèse sur le banquier, entendue comme « un comportement attendu du contractant comme préalable à la revendication d’un droit dont l’inobservation entraîne la déchéance du droit conditionné »5. Au-delà, la sanction de la déchéance des intérêts est particulièrement énergique puisqu’elle vise directement la source de profit du banquier en même temps qu’elle s’éloigne des méandres d’une action en nullité du contrat ou d’une action en responsabilité du banquier6.
2. Cohérence. Préalablement au passage en revue des règles largement techniques et formelles qui gouvernent le droit du découvert en compte, il sera rappelé que la relation entre le banquier et son client et notamment les habitudes prises par les parties, ne sont pas à ignorer dans l’éventuel contentieux qui pourrait naître de cette relation. Ainsi, le comportement du banquier peut avoir une influence décisive sur le contentieux. Ce comportement engage parfois le devoir de cohérence7 du banquier dans le temps contractuel. On se souvient d’ailleurs d’une décision qui a fait date en droit des contrats, dans laquelle la Cour de cassation décidait qu’en vertu du devoir de bonne foi auquel est tenu le banquier, ce dernier n’était plus fondé à se prévaloir d’une clause qu’il avait décidé de ne jamais mettre en œuvre durant l’exécution du contrat alors même que la clause avait été acceptée par les parties et qu’elle était parfaitement licite8. Ramené à l’hypothèse du découvert, il faut imaginer très concrètement le cas du banquier qui accorderait fréquemment des dépassements lesquels sont toujours remboursés par le client puis viendrait à cesser brutalement cette pratique : ne pourrait-on pas considérer que c’est l’habitude contractuelle qui a force de loi entre les parties ? Il est vrai que ce n’est pas parce qu’un banquier a accordé une fois un crédit qu’il s’est engagé à le renouveler9. De la même manière, il est inexact de faire référence à une tolérance lorsqu’il ne s’agit que du refus de renouveler une facilité occasionnelle10. En revanche, des difficultés d’interprétation peuvent survenir lors de la répétition de cette tolérance. La jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer que lorsque la banque laisse s’instaurer des soldes débiteurs de façon durable et fréquente, elle s’engage, au moins implicitement11.
3. Découvert exprès ou tacite, dans les profondeurs du Code de la consommation. Le droit du découvert en compte trouve sa place au sein du Code de la consommation au sein d’une section onzième intitulée « Opérations de découvert en compte », laquelle vient refermer un chapitre deuxième relatif au crédit à la consommation. Ce chapitre prend place au sein du titre premier dédié aux « opérations de crédit », lui-même compris dans le livre troisième du Code de la consommation qui porte l’estampille « crédit ». Mais, sans doute dans un souci pédagogique, la notion de découvert se trouve déjà reprise au sein de l’article L. 311-1 du Code de la consommation, lequel a pour fonction de définir les notions qui se retrouvent dans l’application des dispositions du titre premier dédié aux opérations de crédit12. Il y est indiqué d’abord, au titre de la définition de l’opération ou du contrat de crédit, que le découvert s’entend effectivement comme une opération de crédit13. La même disposition définit ensuite la notion d’autorisation de découvert en l’assimilant à la facilité de découvert comme « le contrat de crédit en vertu duquel le prêteur autorise expressément l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde du compte de dépôt de ce dernier »14. On comprend ensuite que cette autorisation de découvert est à distinguer du dépassement lequel correspond à un « découvert tacitement accepté en vertu duquel un prêteur autorise l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde de son compte de dépôt ou de l’autorisation de découvert convenue »15. Nous formulerons donc des remarques sur le découvert tacite (I) puis sur le découvert exprès (II).
I – Observations sur le découvert tacite
4. Rôle de la convention. L’article L. 312-92 du Code de la consommation indique d’abord que lorsqu’un dépassement est prévu par la convention, cette convention doit comporter un certain nombre d’informations sur les modalités du dépassement : le taux débiteur, les conditions applicables à ce taux, tout indice ou taux de référence qui se rapporte au taux débiteur initial, les frais applicables et, le cas échéant, les conditions dans lesquelles ces frais peuvent être modifiés. Aussi, le prêteur est invité à fournir ces informations sur support papier ou sur un autre support durable à intervalles réguliers. Autrement dit, le dépassement ou découvert tacite, duquel on aurait pu retirer une forme de souplesse ou redouter une forme d’opacité profitable au banquier, s’avère en réalité, dans un souci de protection du consommateur, encadré autant que possible. Le législateur fait référence à la « convention » et donc au rapport bilatéral qui unit le banquier à son client et auquel ce dernier devra consentir. Ces informations, dont on peut toutefois craindre qu’elles ne seront que trop rarement lues en réalité par ceux à qui elles sont destinées, ont le mérite toutefois de figer en quelque sorte, le « prix » de ce découvert tacite qui profitera au particulier et de permettre une certaine prévisibilité contractuelle en la matière.
5. Dépassement significatif. La disposition prévoit encore, en son alinéa deuxième, que : « Dans le cas d’un dépassement significatif qui se prolonge au-delà d’un mois, le prêteur fournit cette information à l’emprunteur, sans délai, sur support papier ou sur un autre support durable, du montant du dépassement, du taux débiteur et de tous frais ou intérêts sur arriérés qui sont applicables ». Voilà quelques standards de retour dans un droit qui se veut pourtant particulièrement pointilleux. D’abord, qu’est-ce qu’un « dépassement significatif » ? Un dépassement qui n’est ni quelconque ni manifeste16, certes, mais encore ? On se plaindra d’abord de l’imprécision puis l’on s’y résoudra. Car si le droit laisse ici du souffle aux juges du fond, c’est parce qu’il est bien incapable d’anticiper le niveau d’un tel dépassement et on ne peut que s’en réjouir. Il appartiendra aux juges, à l’issue d’une appréciation in concreto de la situation bancaire en cause, de déceler ou non un dépassement qui ne devra pas simplement être quelconque mais significatif pour mettre à la charge du banquier une série d’obligations nouvelles. Ce standard d’appréciation peut être porteur d’une dose d’insécurité juridique mais c’est aussi et surtout un hommage rendu à la sagacité des magistrats qui sauront déceler la présence objective d’un tel dépassement, à l’aune des habitudes prises par les parties à la convention de compte courant.
6. Sans délai. Autre élément à relever, c’est « sans délai », selon la même disposition, que le banquier doit fournir à l’emprunteur lesdites informations au cas où un tel dépassement survient. On notera l’immédiateté du dispositif lequel ne laisse point au banquier un délai raisonnable pour procéder à la délivrance des informations, autre standard bien connu de notre droit. La disposition se veut plus sévère avec le banquier qui devra démonter qu’il a procédé à la fourniture des informations dès la survenance d’un tel dépassement. Pour autant, faut-il apprécier cette immédiateté à compter de la survenance du dépassement significatif ou à compter de la connaissance dudit dépassement par le banquier ? La loi ne distinguant pas, il y a lieu de considérer que c’est bien dès la survenance du dépassement que le banquier devra agir. La ratio legis, en faveur d’une protection accrue de l’emprunteur, va également en ce sens.
7. Obligation de proposition. L’article L. 312-93 du Code de la consommation prévoit ensuite que « Lorsque le dépassement se prolonge au-delà de trois mois, le prêteur propose sans délai à l’emprunteur un autre type d’opération de crédit davantage adaptée à la situation ». Le temps qui passe ne peut laisser le banquier indifférent à la situation de son client. Bien mieux, le législateur prévoit un seuil de trois mois au-delà duquel le banquier a pour obligation de résultat celle de proposer sans délai à l’emprunteur un autre type d’opération davantage adaptée à la situation. Cette obligation de résultat est à décomposer. Le banquier devra d’abord démontrer qu’il a fait une proposition. Le banquier devra ensuite démontrer que cette proposition portait sur un autre type d’opération « davantage adaptée à la situation », ce qui signifie qu’il devra considérer les besoins de son client, tout en respectant le principe de non-immixtion. Ainsi doit-il s’informer afin d’ajuster le montant du concours qui ne doit être ni trop élevé, ni trop faible. Dans le premier cas, il risquerait d’excéder les capacités de remboursement de l’emprunteur, tandis que, dans le second, le concours financier serait inefficient en ne permettant pas d’atteindre le but recherché. Enfin, cette obligation doit être exécutée sans délai, ce qui complique la tâche du banquier qui devrait a minima disposer du temps nécessaire pour étudier la situation de son client.
8. Sanction. L’inaction du banquier, face à ces incombances, est sévèrement sanctionnée. La sanction est en même temps singulière : il s’agit d’une déchéance du droit aux intérêts. En effet, l’article L. 341-9 du Code de la consommation prévoit que : « Le prêteur qui n’a pas respecté les formalités prescrites au dernier alinéa de l’article L. 312-92 et à l’article L. 312-93 ne peut réclamer à l’emprunteur les sommes correspondant aux intérêts et frais de toute nature applicables au titre du dépassement mentionné à ces articles ». La solution a été classiquement rappelée par la Cour de cassation. Dans un arrêt relativement récent, la juridiction du quai de l’Horloge censure une cour d’appel, au visa de la théorie de l’acte clair, qui avait alors rejeté la demande de déchéance du droit aux intérêts conventionnels alors que les relevés du compte litigieux laissaient apparaître un solde constamment débiteur au cours de la période considérée (dépassement qui s’était prolongé au-delà de trois mois)17.
II – Observations sur le découvert exprès
9. Durée du crédit, triple logique. Si l’autorisation de découvert est « le contrat de crédit en vertu duquel le prêteur autorise expressément l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde du compte de dépôt de ce dernier »18, encore faut-il connaître la durée du crédit laquelle conditionnera les règles applicables à l’opération. En effet, l’article L. 312-4, 4°, du Code de la consommation exclut les opérations sous forme d’une autorisation de découvert remboursable dans le délai d’un mois des dispositions du Code de la consommation. Il s’agit des traditionnelles facilités de caisse19. À l’opposé l’article L. 312-84, alinéa 2, du Code de la consommation dispose que le contrat de crédit qui prévoit un délai de remboursement supérieur à trois mois se verra appliquer « l’intégralité des dispositions » du chapitre sur le crédit à la consommation. À mi-chemin, la même disposition prévoit que ce même chapitre s’appliquera partiellement au cas des opérations de crédit consenties sous la forme d’une autorisation de découvert remboursable dans un délai supérieur à un mois et inférieur ou égal à trois mois.
10. Délai de remboursement supérieur à trois mois, règles applicables. Une telle autorisation de découvert est soumise intégralement aux dispositions du chapitre sur le crédit à la consommation. C’est plus précisément les articles L. 312-5 à L. 312-40 dudit code qui nous intéressent ici. Pas moins de 35 dispositions impératives encadrent donc cette relation contractuelle. Toutes les étapes du contrat sont concernées, depuis la publicité pour inciter l’emprunteur20 jusqu’à l’exécution du contrat21 en passant par sa formation22. Aussi et surtout, l’information précontractuelle de l’emprunteur semble particulièrement soignée par le législateur. En effet, l’article L. 312-12 du Code de la consommation prévoit en son premier alinéa que : « Préalablement à la conclusion du contrat de crédit, le prêteur ou l’intermédiaire de crédit fournit à l’emprunteur, sous forme d’une fiche d’informations, sur support papier ou sur un autre support durable, les informations nécessaires à la comparaison de différentes offres et permettant à l’emprunteur, compte tenu de ses préférences, d’appréhender clairement l’étendue de son engagement ». Cette information se décompose elle-même à travers deux sous-sections, l’une étant consacrée aux explications fournies à l’emprunteur23 tandis que l’autre a trait à l’évaluation de sa solvabilité24. Au titre de la formation du contrat de crédit, on retiendra notamment que le contrat de crédit est établi sur support papier ou tout autre support durable25, grande dérogation au consensualisme et surtout la faculté de rétractation dont dispose l’emprunteur au titre de l’article L. 312-19 qui indique que : « L’emprunteur peut se rétracter sans motifs dans un délai de 14 jours à compter du jour de l’acceptation de l’offre ». Au titre de l’exécution du contrat, on relèvera encore la faculté pour l’emprunteur de procéder à un remboursement anticipé sans frais26. À nouveau, le non-respect de certaines des formalités édictées par les textes est sanctionné par la déchéance du droit aux intérêts27. Précisément, la Cour de cassation est d’avis que la déchéance du droit aux intérêts s’applique à l’ensemble des intérêts courus sur le solde débiteur d’un compte bancaire ayant fonctionné à découvert pendant plus de trois mois28. Cependant, la déchéance n’est pas encourue lorsque la banque, avant l’expiration du délai de trois mois, présente une offre conforme aux dispositions légales29.
11. Délai de remboursement compris entre un et trois mois, règles applicables. L’article L. 312-84, alinéa 1er du Code de la consommation porte la liste des articles applicables aux autorisations de découverts remboursables dans un délai supérieur à un mois et inférieur à trois mois. Ces découverts ne sont donc soumis qu’à une partie des dispositions du code. La sanction prévue au cas du non-respect des formalités est toujours celle de la déchéance. On notera notamment que l’obligation pour le banquier de fournir à l’emprunteur des explications substantielles ainsi que la faculté de rétractation pour l’emprunteur ne sont plus. Toutefois, par exemple, l’évaluation formaliste de la solvabilité de l’emprunteur perdure30, tout comme la responsabilité de plein droit du prêteur à l’égard de l’emprunteur quant à la bonne exécution des obligation relatives à la formation du contrat de crédit31. Aussi, le prêteur doit donner à l’emprunteur, comme en matière d’opération de crédit avec un délai de remboursement de plus de trois mois, par écrit ou sur un autre support durable, les informations lui permettant d’appréhender clairement l’étendue de son engagement32. L’article R. 312-32 du Code de la consommation donne la liste détaillée de ces informations33. On notera encore que pour les autorisations de découvert remboursables dans un délai supérieur à un mois, le prêteur doit adresser régulièrement à l’emprunteur un relevé de compte par écrit ou sur support durable34. La liste des mentions qu’il doit comporter est fournie par l’article R. 312-3435.
12. Résiliation36. L’autorisation de découvert à durée indéterminée peut être résiliée, à tout moment et sans frais, par l’emprunteur. Le contrat peut néanmoins prévoir un délai de préavis qui ne peut être supérieur à un mois37. Le contrat de crédit peut prévoir pour le prêteur une faculté de résiliation de l’autorisation de découvert à durée indéterminée moyennant un préavis d’au moins deux mois. En cas de motif légitime, la résiliation peut intervenir sans préavis et, dans ce cas, le prêteur en communique les motifs à l’emprunteur, si possible avant la résiliation38. Mais quid si le contrat de crédit ne prévoit rien ? Est-ce à dire que le prêteur pourra résilier à tout moment le contrat de crédit ? La réponse semble négative en ce qu’il convient très certainement d’opérer ici un retour au droit commun. L’article 1211 du Code civil prévoit ainsi que : « Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable ». Ce délai raisonnable, que se devra de respecter le prêteur, sera fonction de la durée de la relation contractuelle entre les parties et évitera donc à l’emprunteur de subir les effets d’une résiliation brutale. Un tel délai raisonnable ne sera toutefois pas opposable à l’emprunteur à qui le législateur réserve la faveur d’une résiliation à tout moment et sans frais si le contrat est muet sur ce point.
13. Délai de prescription. Reste à noter que l’article L. 218-2 du Code de la consommation dispose que l’action des professionnels, pour les biens ou les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. Pour les découverts bancaires expressément consentis, le point de départ du délai de deux ans court à compter de la date à laquelle le solde débiteur devient exigible39. Dans le cas d’un découvert en compte consenti tacitement par la banque, sans montant ni terme déterminé, le point de départ du délai de forclusion court à compter de la date d’exigibilité du solde débiteur du compte, constituée par la date à laquelle le paiement a été sollicité par la banque ou par celle de la résiliation du compte, correspondant à la clôture du compte40.
Notes de bas de pages
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1.
Et cela d’autant que la matière nous paraît peu lisible pour le profane, les textes abusant de la technique du renvoi alors même que cette législation devrait être à la portée d’une « partie faible », que le droit entend justement protéger…
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2.
Carbonnier J., Droit civil, Tome 4 : Les obligations, 22e éd., 2000, PUF, Thémis, p. 211, no 46.
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3.
Freleteau B., Devoir et incombance en matière contractuelle, 2017, LGDJ, p. 438 : « Cette sanction a pour effet d’empêcher le contractant de revendiquer ultérieurement un droit dont il n’a pas manifesté, en temps utile, l’intérêt qu’il lui portait véritablement. La déchéance entraîne un effet particulièrement sévère en ce que ce n’est pas la faculté d’agir en défense du droit qui est perdue par le contractant, mais le droit substantiel dont l’exercice était conditionné. Par sa gravité, la déchéance présente ainsi l’intérêt d’être dissuasive du manquement à l’incombance. De plus, le caractère automatique de cette peine se révèle tout à fait adapté au domaine contractuel de par ses vertus de célérité et d’efficacité ».
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4.
Le concept d’incombance n’est pas reconnu unanimement en droit français. L’incombance ne serait pour certains qu’une obligation épousant une sanction particulière et ne mériterait guère un détachement franc de la notion d’obligation. V en ce sens Labbé B., « L’incombance : un faux concept », RRJ, Droit prospectif, p. 183 ; contra Freleteau B., Devoir et incombance en matière contractuelle, 2017, LGDJ, p. 26, selon qui « le devoir et l’incombance constituent deux espèces de contraintes comportementales distinctes : de la contrainte catégorique et permanente pesant sur le contractant dans l’intérêt de chaque partie que permet d’identifier la notion de devoir contractuel, se différencie l’incombance contractuelle en tant que contrainte ponctuelle, accessoire à l’exercice d’un droit, qui n’a à être observée par son titulaire que dans son propre intérêt, s’il entend pouvoir effectivement jouir de sa prérogative ».
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5.
Freleteau B., Devoir et incombance en matière contractuelle, 2017, LGDJ, p. 437 et p. 438.
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6.
La caractérisation d’une déchéance qui vient sanctionner cette incombance ne doit pas, selon nous, empêcher le juge de retenir la responsabilité contractuelle du banquier à condition de démontrer l’existence d’une faute causant un préjudice au contractant, ce qui, il est vrai, marginalise l’hypothèse d’un cumul des actions, dans la mesure où la déchéance a pour objectif d’empêcher la survenance d’un préjudice. Pour l’admission d’un cumul, au moins théorique, v. Cass. com., 25 avr. 2001, n° 97-14486 : « sauf dol ou faute lourde du dispensateur de crédit, l’omission des informations est sanctionnée par la seule déchéance des intérêts » ; Cass. com., 22 janv. 2002, n° 98-12197 ; Cass. com., 15 oct. 2013, n° 12-25523 : RDC 2014, n° 110v5, p. 406, note Barthez A.-S.
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7.
Houtcieff D., Le principe de cohérence en matière contractuelle, 2011, PUAM.
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8.
Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-15783 : RTD civ. 2005, p. 391 obs. Mestre J.
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9.
Cass. com., 14 oct. 2014, no 13-13622.
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10.
Cass. com., 11 juill. 2006, n° 04-18810 : Bull. civ. IV, n° 170 ; Banque et droit 2006, p. 25, n° 110, obs. Bonneau T.
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11.
V. par ex. Cass. com., 10 mai 1994, no 92-16644 ; Cass. com., 29 juin 1993, n° 91-17334.
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12.
L’article C. consom, art. L. 311-1 compose en réalité à lui-seul un chapitre premier intitulé « Définitions » au sein du titre premier.
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13.
C. consom., art. L. 311-1, 6° : « Opération ou contrat de crédit, un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s'engage à consentir à l'emprunteur un crédit, relevant du champ d'application du présent titre, sous la forme d'un délai de paiement, d'un prêt, y compris sous forme de découvert (…) ».
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14.
C. consom., art. L. 311-1, 12°.
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15.
C. consom., art. L. 311-1, 13°.
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16.
Ce qui est manifeste s’impose avec la force de l’évidence, contrairement à ce qui est significatif. V. sur cette notion Bakouche D., L’excès en droit civil, 2005, LGDJ, n° 102.
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17.
Cass. 1re civ., 16 mai 2018, n° 16-28375.
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18.
C. consom., art. L. 311-1, 12°.
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19.
Lasserre-Capdeville J., « Le droit de la facilité de caisse », Banque et droit 2011, p. 21, n° 135.
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20.
C. consom., art. L. 312-5 à C. consom., art. L. 312-11.
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21.
C. consom., art. L. 312-31 à C. consom., art. L. 312-40.
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22.
C. consom., art. L. 312-18 à C. consom., art. L. 312-27.
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23.
C. consom., art. L. 312-14 ; C. consom., art. L. 312-15.
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24.
C. consom., art. L. 312-16 ; C. consom., art. L. 312-17.
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25.
C. consom., art. L. 312-28.
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26.
C. consom., art. L. 312-34.
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27.
Nous ne pouvons ici dresser la liste exhaustive de ces formalités. Il convient de se reporter aux articles L. 341-2 et suivants du Code de la consommation qui renvoient aux dispositions dont le non-respect entraîne une déchéance des intérêts.
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28.
Cass., avis, 8 oct. 1993, no 09-30011.
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29.
Cass. 1re civ., 26 nov. 2014, n° 13-21632 : Contrats, conc. consom. 2015, no 44, obs. Raymond L. ; RD bancaire et fin. 2015, n° 34, obs. Mathey N.
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30.
C. consom., art. L. 312-16 ; C. consom., art. L. 312-17.
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31.
C. consom., art L. 312-27.
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32.
C. consom., art. L. 312-85.
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33.
Identité et adresse des parties, type de crédit, montant de l'opération, durée du contrat, taux et indices, frais et conditions de modification, TAEG, conditions de résiliation, possibilité de remboursement immédiat, frais en cas de défaillance, délai pendant lequel le prêteur est lié par ces informations.
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34.
C. consom., art. L. 312-88.
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35.
Période sur laquelle porte le relevé, date et solde du précédent, date et montant des utilisations et des remboursements, solde, taux appliqué, frais perçus, montant minimal à payer à la prochaine échéance.
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36.
Malherbe N., « Des modalités de dénonciation du découvert bancaire », Banque et droit 2017, p. 18, n° 72.
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37.
C. consom., art. L. 312-90.
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38.
C. consom., art. L. 312-91.
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39.
Cass. 1re civ., 4 juin 1996, no 94-15862 : Bull. civ. I, no 238.
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40.
Cass. 1re civ., 12 nov. 2015, n° 14-25787 : RD bancaire et fin. 2016, n° 7, obs. Mathey N.