1. Incombance. La matière du droit du découvert en compte est traversée par le respect d’un formalisme légal relativement lourd lorsque les rapports entre prêteur et emprunteur sont gouvernés par le droit de la consommation. On peut bien évidemment toujours douter de l’effet de protection réel attaché à ces dispositions qui mettent à la charge de l’une des parties au contrat, en l’occurrence le banquier, une obligation d’information conséquente, et cela au moins pour deux raisons. La première tient au client lui-même, davantage soucieux d’accéder au service du découvert en compte que du respect, par le banquier, de l’ensemble des obligations que lui imposent le Code de la consommation1. La seconde a été parfaitement résumée par le doyen Carbonnier pour qui la législation « se contente d’une présomption formaliste d’information, sans que l’information réelle soit assurée »2. Toutefois, la sanction radicale de la déchéance des intérêts qui seraient liés à l’opération de crédit et qui s’applique au cas du découvert en compte redonne très certainement de l’effectivité aux règles prévues par le législateur en la matière3. Cette déchéance est la sanction propre à l’incombance4 contractuelle qui pèse sur le banquier, entendue comme « un comportement attendu du contractant comme préalable à la revendication d’un droit dont l’inobservation entraîne la déchéance du droit conditionné »5. Au-delà, la sanction de la déchéance des intérêts est particulièrement énergique puisqu’elle vise directement la source de profit du banquier en même temps qu’elle s’éloigne des méandres d’une action en nullité du contrat ou d’une action en responsabilité du banquier6.

2. Cohérence. Préalablement au passage en revue des règles largement techniques et formelles qui gouvernent le droit du découvert en compte, il sera rappelé que la relation entre le banquier et son client et notamment les habitudes prises par les parties, ne sont pas à ignorer dans l’éventuel contentieux qui pourrait naître de cette relation. Ainsi, le comportement du banquier peut avoir une influence décisive sur le contentieux. Ce comportement engage parfois le devoir de cohérence7 du banquier dans le temps contractuel. On se souvient d’ailleurs d’une décision qui a fait date en droit des contrats, dans laquelle la Cour de cassation décidait qu’en vertu du devoir de bonne foi auquel est tenu le banquier, ce dernier n’était plus fondé à se prévaloir d’une clause qu’il avait décidé de ne jamais mettre en œuvre durant l’exécution du contrat alors même que la clause avait été acceptée par les parties et qu’elle était parfaitement licite8. Ramené à l’hypothèse du découvert, il faut imaginer très concrètement le cas du banquier qui accorderait fréquemment des dépassements lesquels sont toujours remboursés par le client puis viendrait à cesser brutalement cette pratique : ne pourrait-on pas considérer que c’est l’habitude contractuelle qui a force de loi entre les parties ? Il est vrai que ce n’est pas parce qu’un banquier a accordé une fois un crédit qu’il s’est engagé à le renouveler9. De la même manière, il est inexact de faire référence à une tolérance lorsqu’il ne s’agit que du refus de renouveler une facilité occasionnelle10. En revanche, des difficultés d’interprétation peuvent survenir lors de la répétition de cette tolérance. La jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer que lorsque la banque laisse s’instaurer des soldes débiteurs de façon durable et fréquente, elle s’engage, au moins implicitement11.

3. Découvert exprès ou tacite, dans les profondeurs du Code de la consommation. Le droit du découvert en compte trouve sa place au sein du Code de la consommation au sein d’une section onzième intitulée « Opérations de découvert en compte », laquelle vient refermer un chapitre deuxième relatif au crédit à la consommation. Ce chapitre prend place au sein du titre premier dédié aux « opérations de crédit », lui-même compris dans le livre troisième du Code de la consommation qui porte l’estampille « crédit ». Mais, sans doute dans un souci pédagogique, la notion de découvert se trouve déjà reprise au sein de l’article L. 311-1 du Code de la consommation, lequel a pour fonction de définir les notions qui se retrouvent dans l’application des dispositions du titre premier dédié aux opérations de crédit12. Il y est indiqué d’abord, au titre de la définition de l’opération ou du contrat de crédit, que le découvert s’entend effectivement comme une opération de crédit13. La même disposition définit ensuite la notion d’autorisation de découvert en l’assimilant à la facilité de découvert comme « le contrat de crédit en vertu duquel le prêteur autorise expressément l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde du compte de dépôt de ce dernier »14. On comprend ensuite que cette autorisation de découvert est à distinguer du dépassement lequel correspond à un « découvert tacitement accepté en vertu duquel un prêteur autorise l’emprunteur à disposer de fonds qui dépassent le solde de son compte de dépôt ou de l’autorisation de découvert convenue »15. Nous formulerons donc des remarques sur le découvert tacite (I) puis sur le découvert exprès (II).