L’interprétation extensive de la notion d’exception purement personnelle au débiteur principal : le maintien de l’insécurité juridique

À l’heure où l’avant-projet d’ordonnance du ministère de la Justice propose de restreindre la notion d’exception purement personnelle au débiteur principal, la Cour de cassation réitère discrètement sa position controversée dans un arrêt rendu au début de l’année : la caution ne peut pas se prévaloir de la nullité tirée du dol subi par le débiteur principal. Les faits se prêtaient pourtant à une issue plus subtile.

Une société vend à une autre un fonds de commerce pour un prix payable en 84 mensualités, et des époux se portent cautions solidaires de ce paiement. À la suite de la défaillance de l’acquéreur, le cessionnaire du fonds fait inscrire une hypothèque sur un bien immobilier appartenant aux cautions. Après la mise en liquidation des deux sociétés, le liquidateur de l’acquéreur a fait délivrer aux cautions un commandement de payer valant saisie immobilière. Elles demandèrent alors l’annulation de l’acte de vente pour dol et furent déboutées. Elles formèrent un pourvoi en cassation.

La question qui se posait était donc de savoir si des cautions solidaires pouvaient demander la nullité du contrat principal lorsque le débiteur principal a subi un dol.

La Cour de cassation répond par la négative et rejette le pourvoi en décidant que « la caution n’est pas recevable à se prévaloir d’une nullité relative tirée du dol subi par le débiteur principal, qui constitue une exception purement personnelle destinée à protéger ce dernier seulement ». Se fondant sur l’article 2313 du Code civil, la Cour de cassation retient une interprétation extensive de la notion d’exception purement personnelle sur un fondement juridique contestable (I), et qui est une source d’insécurité juridique en raison des conséquences incertaines qu’elle entraîne (II).

La Cour de cassation réaffirme, sur le fondement de l’article 2313 du Code civil, une solution bien connue imposée par un arrêt rendu par une chambre mixte le 8 juin 2007 : la caution ne peut pas se prévaloir de la nullité du dol affectant le consentement du débiteur principal puisqu’il s’agit d’une exception purement personnelle à ce dernier1.

Elle fonde sa solution expressément sur l’article 2313 du Code civil qui gouverne l’opposabilité des exceptions en matière de cautionnement. Cela ne va pas de soi. En effet, s’agissant d’un cautionnement solidaire, l’article 2298 du Code civil renvoie au régime de la solidarité passive pour déterminer les règles qui lui sont applicables. Certes, en dépit de la lettre de ce texte, sa portée fut considérablement limitée tant par une partie de la doctrine2 que par la jurisprudence3, qui préfèrent faire prévaloir le régime du cautionnement en matière d’opposabilité des exceptions. Il n’en demeure pas moins qu’un consensus doctrinal semblait se former autour des vices du consentement qu’une majorité de la doctrine qualifiait d’exceptions purement personnelles à l’un des codébiteurs solidaires4. Néanmoins, la référence expresse à l’article 2313 du Code civil combinée à la formulation de la solution – « la caution n’est pas recevable » – qui ne fait aucune référence au caractère solidaire du cautionnement montre clairement une volonté de la Cour d’évincer le régime de la solidarité passive. Une fois encore, la portée de l’article 2298 du Code civil est réduite.

Cette éviction n’est cependant pas des plus heureuses, dans la mesure où l’article 2313 du Code civil ne définit pas les notions d’exceptions inhérentes à la dette et d’exceptions purement personnelles au débiteur principal. Un auteur a ainsi pu écrire que le critère de distinction est « des plus fuyants »5. Il en résulte plusieurs acceptions possibles : l’exception purement personnelle « semblerait pouvoir s’appliquer à toute cause de nullité relative »6 ; elle pourrait être « celle qui est extérieure à l’objet de l’obligation du débiteur »7, même si une majorité de la doctrine préfère la cantonner à l’incapacité du débiteur principal. L’arrêt n’apporte sur ce point aucune précision claire.

De prime abord, il laisserait penser que le caractère relatif de la nullité justifie la qualification d’exception purement personnelle, la Cour de cassation y faisant expressément référence. Pourtant, on remarque que la formule utilisée n’est pas aussi générale qu’elle n’y paraît, puisque la chambre commerciale prend soin de préciser que la caution ne peut pas se prévaloir d’une nullité relative « tirée du dol subi par le débiteur principal », ce qui permettrait d’en déduire que toute nullité relative ne saurait être qualifiée d’exception purement personnelle8. Toutefois, ce qui vaut pour le dol devrait valoir pour les autres vices du consentement9.

En tout état de cause, il n’est pas certain que le caractère relatif de la nullité suffise à justifier que la caution ne puisse pas s’en prévaloir. Il est vrai que la nullité du contrat a pour objectif de protéger le consentement, de sorte que si l’on s’en tient à la théorie moderne des nullités, seule la partie dont le consentement a été vicié – ici le débiteur principal – doit pouvoir l’invoquer. Cette théorie fit l’objet d’une consécration par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et la règle est désormais reprise par le nouvel article 1181 du Code civil. Certes, ce texte n’est pas applicable à l’espèce, mais la Cour aurait pu s’en inspirer pour maintenir la solution controversée. L’argument ne convainc cependant pas. Outre le fait que l’on pourrait soutenir que « la caution est moins un véritable tiers qu’un quasi-débiteur »10, qu’elle ne puisse pas demander la nullité du contrat principal est une chose, qu’elle ne puisse pas s’en prévaloir en est une autre11. Cette distinction fut opérée par un arrêt de la troisième chambre civile admettant que la caution puisse « prendre l’initiative de faire anéantir à son égard le contrat principal en faisant constater sa nullité »12, ce qui laissait entendre que faire droit à la demande de la caution n’anéantirait pas le contrat principal dans le rapport créancier-débiteur principal13. On regrettera donc que la chambre commerciale ne se soit pas inspirée de cet arrêt.

Le maintien de la solution dégagée par l’arrêt d’une chambre mixte rendu le 8 juin 2007 s’avère également inopportun. Parfois justifiée par le problème que soulèverait une éventuelle confirmation ultérieure du contrat par le débiteur principal, l’explication demeure fragile dans la mesure où la confirmation serait inopposable à la caution14. Surtout, elle est à rebours de l’article 2298 de l’avant-projet d’ordonnance du gouvernement qui propose de restreindre la notion à la seule incapacité du débiteur principal15, et qui pourrait prochainement devenir de droit positif. Elle soulève enfin des conséquences incertaines qui sont des sources d’insécurité juridique.

La Cour de cassation se prononce dans le présent arrêt uniquement à propos de l’hypothèse où le débiteur principal n’a pas invoqué la nullité du contrat pour le dol qu’il a subi, et fonde expressément sa solution sur l’article 2313 du Code civil. Celle-ci serait-elle la même si la nullité était invoquée par le débiteur principal et prononcée par le juge ? Une réponse négative devrait s’imposer. En effet, la nullité prononcée par le juge à la demande du débiteur principal ne relève pas tant de l’article 2313 du Code civil, que de l’article 2289 du même code qui dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable », tout en réservant l’« exception purement personnelle » au débiteur principal et en donnant comme exemple l’incapacité pour cause de minorité. L’un des commentateurs de l’arrêt du 8 juin 2007 relevait d’ailleurs que « tant que le débiteur principal n’a pas exercé son droit de critique, l’obligation garantie est seulement annulable »16, ce qui laissait entendre qu’une fois le contrat principal annulé pour dol à la demande du débiteur principal, la caution pourrait s’en prévaloir17. Cette subtile distinction aboutirait à un éclatement de la notion d’exception purement personnelle, contrairement à ce que pense une doctrine autorisée18, tout en vidant d’une partie de sa substance l’article 2313 du Code civil.

Au soutien de cette interprétation, nous relevons un arrêt19 qui laissait entendre que la caution peut se prévaloir d’un manquement au devoir de conseil et de mise en garde à l’égard du débiteur principal20. Or, ce devoir concernant aussi le consentement du débiteur, un auteur a pu noter une cohérence « fragilisée »21. Cependant, contrairement au devoir de mise en garde, le législateur ouvre une option à la victime d’un dol22 : la nullité du contrat ou l’allocation de dommages et intérêts. Il serait alors malvenu que la caution puisse opposer la nullité avant que le débiteur principal ne fasse son choix. Une fois que la nullité est demandée par celui-ci, rien ne ferait obstacle à ce que la caution l’oppose au créancier. D’ailleurs, notons que s’il venait à choisir les dommages et intérêts, la caution pourrait logiquement invoquer la compensation23. La justification fondée sur l’option paraît sans doute contestable, dans la mesure où la Cour de cassation a admis par le passé que la caution pouvait se prévaloir de la résolution pour inexécution24, alors qu’il ne s’agit que d’une des sanctions de l’inexécution, mais la pérennité de cette solution semble incertaine depuis l’arrêt rendu le 8 juin 200725. Même si nous ne saurions l’affirmer avec certitude, plus que le caractère relatif de la nullité, ce serait donc l’existence d’une option de sanction pour le dol qui justifierait que la caution ne puisse se prévaloir de la nullité du contrat principal avant qu’elle soit invoquée par le débiteur et qui, en revanche, lui permettrait de l’opposer au créancier dès lors qu’elle aura été prononcée par le juge à la demande du débiteur.