L’interprétation extensive de la notion d’exception purement personnelle au débiteur principal : le maintien de l’insécurité juridique

Publié le 02/07/2021 - mis à jour le 05/07/2021 à 11H13

La caution ne peut opposer au créancier la nullité tirée du dol subi par le débiteur principal qui est une exception purement personnelle à celui-ci. Cette solution, qui n’est pas nouvelle, s’avère contestable tant dans son fondement que pour les conséquences incertaines qu’elle soulève.

Cass. com., 27 janv. 2021, no 18-22541, ECLI:FR:CCASS:2021:CO00075

À l’heure où l’avant-projet d’ordonnance du ministère de la Justice propose de restreindre la notion d’exception purement personnelle au débiteur principal, la Cour de cassation réitère discrètement sa position controversée dans un arrêt rendu au début de l’année : la caution ne peut pas se prévaloir de la nullité tirée du dol subi par le débiteur principal. Les faits se prêtaient pourtant à une issue plus subtile.

Une société vend à une autre un fonds de commerce pour un prix payable en 84 mensualités, et des époux se portent cautions solidaires de ce paiement. À la suite de la défaillance de l’acquéreur, le cessionnaire du fonds fait inscrire une hypothèque sur un bien immobilier appartenant aux cautions. Après la mise en liquidation des deux sociétés, le liquidateur de l’acquéreur a fait délivrer aux cautions un commandement de payer valant saisie immobilière. Elles demandèrent alors l’annulation de l’acte de vente pour dol et furent déboutées. Elles formèrent un pourvoi en cassation.

La question qui se posait était donc de savoir si des cautions solidaires pouvaient demander la nullité du contrat principal lorsque le débiteur principal a subi un dol.

La Cour de cassation répond par la négative et rejette le pourvoi en décidant que « la caution n’est pas recevable à se prévaloir d’une nullité relative tirée du dol subi par le débiteur principal, qui constitue une exception purement personnelle destinée à protéger ce dernier seulement ». Se fondant sur l’article 2313 du Code civil, la Cour de cassation retient une interprétation extensive de la notion d’exception purement personnelle sur un fondement juridique contestable (I), et qui est une source d’insécurité juridique en raison des conséquences incertaines qu’elle entraîne (II).

I – Une interprétation extensive de la notion d’exception purement personnelle au fondement juridique contestable

La Cour de cassation réaffirme, sur le fondement de l’article 2313 du Code civil, une solution bien connue imposée par un arrêt rendu par une chambre mixte le 8 juin 2007 : la caution ne peut pas se prévaloir de la nullité du dol affectant le consentement du débiteur principal puisqu’il s’agit d’une exception purement personnelle à ce dernier1.

Elle fonde sa solution expressément sur l’article 2313 du Code civil qui gouverne l’opposabilité des exceptions en matière de cautionnement. Cela ne va pas de soi. En effet, s’agissant d’un cautionnement solidaire, l’article 2298 du Code civil renvoie au régime de la solidarité passive pour déterminer les règles qui lui sont applicables. Certes, en dépit de la lettre de ce texte, sa portée fut considérablement limitée tant par une partie de la doctrine2 que par la jurisprudence3, qui préfèrent faire prévaloir le régime du cautionnement en matière d’opposabilité des exceptions. Il n’en demeure pas moins qu’un consensus doctrinal semblait se former autour des vices du consentement qu’une majorité de la doctrine qualifiait d’exceptions purement personnelles à l’un des codébiteurs solidaires4. Néanmoins, la référence expresse à l’article 2313 du Code civil combinée à la formulation de la solution – « la caution n’est pas recevable » – qui ne fait aucune référence au caractère solidaire du cautionnement montre clairement une volonté de la Cour d’évincer le régime de la solidarité passive. Une fois encore, la portée de l’article 2298 du Code civil est réduite.

Cette éviction n’est cependant pas des plus heureuses, dans la mesure où l’article 2313 du Code civil ne définit pas les notions d’exceptions inhérentes à la dette et d’exceptions purement personnelles au débiteur principal. Un auteur a ainsi pu écrire que le critère de distinction est « des plus fuyants »5. Il en résulte plusieurs acceptions possibles : l’exception purement personnelle « semblerait pouvoir s’appliquer à toute cause de nullité relative »6 ; elle pourrait être « celle qui est extérieure à l’objet de l’obligation du débiteur »7, même si une majorité de la doctrine préfère la cantonner à l’incapacité du débiteur principal. L’arrêt n’apporte sur ce point aucune précision claire.

De prime abord, il laisserait penser que le caractère relatif de la nullité justifie la qualification d’exception purement personnelle, la Cour de cassation y faisant expressément référence. Pourtant, on remarque que la formule utilisée n’est pas aussi générale qu’elle n’y paraît, puisque la chambre commerciale prend soin de préciser que la caution ne peut pas se prévaloir d’une nullité relative « tirée du dol subi par le débiteur principal », ce qui permettrait d’en déduire que toute nullité relative ne saurait être qualifiée d’exception purement personnelle8. Toutefois, ce qui vaut pour le dol devrait valoir pour les autres vices du consentement9.

En tout état de cause, il n’est pas certain que le caractère relatif de la nullité suffise à justifier que la caution ne puisse pas s’en prévaloir. Il est vrai que la nullité du contrat a pour objectif de protéger le consentement, de sorte que si l’on s’en tient à la théorie moderne des nullités, seule la partie dont le consentement a été vicié – ici le débiteur principal – doit pouvoir l’invoquer. Cette théorie fit l’objet d’une consécration par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et la règle est désormais reprise par le nouvel article 1181 du Code civil. Certes, ce texte n’est pas applicable à l’espèce, mais la Cour aurait pu s’en inspirer pour maintenir la solution controversée. L’argument ne convainc cependant pas. Outre le fait que l’on pourrait soutenir que « la caution est moins un véritable tiers qu’un quasi-débiteur »10, qu’elle ne puisse pas demander la nullité du contrat principal est une chose, qu’elle ne puisse pas s’en prévaloir en est une autre11. Cette distinction fut opérée par un arrêt de la troisième chambre civile admettant que la caution puisse « prendre l’initiative de faire anéantir à son égard le contrat principal en faisant constater sa nullité »12, ce qui laissait entendre que faire droit à la demande de la caution n’anéantirait pas le contrat principal dans le rapport créancier-débiteur principal13. On regrettera donc que la chambre commerciale ne se soit pas inspirée de cet arrêt.

Le maintien de la solution dégagée par l’arrêt d’une chambre mixte rendu le 8 juin 2007 s’avère également inopportun. Parfois justifiée par le problème que soulèverait une éventuelle confirmation ultérieure du contrat par le débiteur principal, l’explication demeure fragile dans la mesure où la confirmation serait inopposable à la caution14. Surtout, elle est à rebours de l’article 2298 de l’avant-projet d’ordonnance du gouvernement qui propose de restreindre la notion à la seule incapacité du débiteur principal15, et qui pourrait prochainement devenir de droit positif. Elle soulève enfin des conséquences incertaines qui sont des sources d’insécurité juridique.

Photographie d'un stylo signant sous le texte Bon pour accord
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II – Une interprétation extensive de la notion d’exception purement personnelle aux conséquences incertaines

La Cour de cassation se prononce dans le présent arrêt uniquement à propos de l’hypothèse où le débiteur principal n’a pas invoqué la nullité du contrat pour le dol qu’il a subi, et fonde expressément sa solution sur l’article 2313 du Code civil. Celle-ci serait-elle la même si la nullité était invoquée par le débiteur principal et prononcée par le juge ? Une réponse négative devrait s’imposer. En effet, la nullité prononcée par le juge à la demande du débiteur principal ne relève pas tant de l’article 2313 du Code civil, que de l’article 2289 du même code qui dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable », tout en réservant l’« exception purement personnelle » au débiteur principal et en donnant comme exemple l’incapacité pour cause de minorité. L’un des commentateurs de l’arrêt du 8 juin 2007 relevait d’ailleurs que « tant que le débiteur principal n’a pas exercé son droit de critique, l’obligation garantie est seulement annulable »16, ce qui laissait entendre qu’une fois le contrat principal annulé pour dol à la demande du débiteur principal, la caution pourrait s’en prévaloir17. Cette subtile distinction aboutirait à un éclatement de la notion d’exception purement personnelle, contrairement à ce que pense une doctrine autorisée18, tout en vidant d’une partie de sa substance l’article 2313 du Code civil.

Au soutien de cette interprétation, nous relevons un arrêt19 qui laissait entendre que la caution peut se prévaloir d’un manquement au devoir de conseil et de mise en garde à l’égard du débiteur principal20. Or, ce devoir concernant aussi le consentement du débiteur, un auteur a pu noter une cohérence « fragilisée »21. Cependant, contrairement au devoir de mise en garde, le législateur ouvre une option à la victime d’un dol22 : la nullité du contrat ou l’allocation de dommages et intérêts. Il serait alors malvenu que la caution puisse opposer la nullité avant que le débiteur principal ne fasse son choix. Une fois que la nullité est demandée par celui-ci, rien ne ferait obstacle à ce que la caution l’oppose au créancier. D’ailleurs, notons que s’il venait à choisir les dommages et intérêts, la caution pourrait logiquement invoquer la compensation23. La justification fondée sur l’option paraît sans doute contestable, dans la mesure où la Cour de cassation a admis par le passé que la caution pouvait se prévaloir de la résolution pour inexécution24, alors qu’il ne s’agit que d’une des sanctions de l’inexécution, mais la pérennité de cette solution semble incertaine depuis l’arrêt rendu le 8 juin 200725. Même si nous ne saurions l’affirmer avec certitude, plus que le caractère relatif de la nullité, ce serait donc l’existence d’une option de sanction pour le dol qui justifierait que la caution ne puisse se prévaloir de la nullité du contrat principal avant qu’elle soit invoquée par le débiteur et qui, en revanche, lui permettrait de l’opposer au créancier dès lors qu’elle aura été prononcée par le juge à la demande du débiteur.

Indépendamment des hésitations que l’on peut avoir sur la portée de cet arrêt, suspendre le sort de la caution au choix du débiteur principal pourrait emporter la fâcheuse conséquence de la priver de ses recours contre celui-ci si elle paye le créancier et qu’ultérieurement le débiteur principal invoque la nullité pour dol. Le recours subrogatoire serait en effet exclu26, car même si elle est subrogée dans les droits du créancier après son payement, comme pour ce dernier, le débiteur principal pourra lui opposer la nullité du contrat. S’agissant du recours personnel, bien que certains auteurs soutiennent que rien ne s’opposerait à son exercice puisqu’il « a pour fondement le service rendu par la caution »27, il semble qu’il faille nuancer et distinguer deux hypothèses.

La première serait celle où la caution paye le créancier sans être poursuivie et sans avertir le débiteur principal alors que ce dernier aurait eu un moyen pour faire déclarer sa dette éteinte. Il faudrait alors appliquer l’article 2308 du Code civil28, dont le deuxième alinéa déchoit la caution de son recours. Les moyens dont il est question sont ceux « que le débiteur aurait pu opposer au créancier », et le fait que la caution ne puisse pas se prévaloir du dol subi par le débiteur principal « devrait rester sans incidence sur la perte » de son recours puisque « les exceptions personnelles au débiteur restent, pour ce dernier, des moyens de faire déclarer la dette éteinte, quoiqu’elles ne le soient plus pour la caution »29. La poursuite exigée par ce texte est judiciaire : une simple demande en paiement par une lettre est insuffisante30. Il est vrai que la caution ne supporterait tout de même pas la charge définitive de la dette puisque l’article 2308, alinéa 2, du Code civil prévoit expressément une « action en répétition » contre le créancier.

La seconde hypothèse est celle où la caution solidaire est poursuivie, ce que peut faire le créancier sans avoir à poursuivre au préalable le débiteur principal31. Comme le relevait un auteur, si elle paye le créancier alors que le débiteur principal demande ultérieurement la nullité du contrat, on peut douter qu’elle lui rende « un véritable service » et il serait « absurde » d’interdire à celui-ci d’invoquer la nullité « sous prétexte que sa dette est cautionnée »32. Ce serait le priver d’une protection légale. On en déduit donc que si le débiteur principal se prévaut de la nullité après le paiement fait par la caution, il pourra lui opposer33. Il serait toutefois douteux que la caution supporte la charge définitive de la dette, car elle ne prend pas en charge le risque tenant au vice du consentement du débiteur principal34. Il ne reste alors qu’à envisager un recours contre le créancier. Une doctrine autorisée fit remarquer que l’article 2308 du Code civil est une « application du droit commun de l’action en répétition de l’indu, puisque, par hypothèse, au moment du paiement fait par la caution, la dette était déjà éteinte ou aurait pu être déclarée telle »35. Par analogie, la caution poursuivie par le créancier et qui le paye devrait donc pouvoir exercer contre lui une action en répétition de l’indu si le débiteur principal invoque ultérieurement la nullité du contrat. Si ce raisonnement est séduisant, il ne rend néanmoins pas compte d’une difficulté évincée par l’article 2308, alinéa 2, du Code civil. En effet, la répétition de l’indu supposerait dans cette hypothèse que le créancier ait perdu rétroactivement cette qualité à l’égard de la caution une fois la nullité du contrat principal prononcée par le juge. Or encore faudrait-il qu’elle puisse lui opposer la nullité prononcée pour le dol subi par le débiteur principal sur le fondement de l’article 2289 du Code civil, mais nous avons vu précédemment qu’une incertitude demeure sur ce point.

Ainsi, cet arrêt qui maintient la solution inaugurée le 8 juin 2007 s’avère difficilement comprehensible, d’autant que « le bon sens comme l’équité commandent de refuser au créancier le droit de se prévaloir du cautionnement dès lors qu’il est à l’origine du dol infectant le contrat principal ou qu’il en est au moins complice »36. On ne peut qu’espérer que la future ordonnance qui réformera le droit des sûretés mettra un terme à cette jurisprudence fâcheuse.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602 : D. 2008, p. 514, note L. Andreu ; D. 2007, p. 2201, note D. Houtcieff ; D. 2007, p. 1782, obs. V. Avena-Robardet ; RLDC 2007/9, p. 25, note L. Aynès ; RLDA 2007/9, p. 35, note P. Bouteiller ; JCP G 2007, act. 274, obs. J. Casey ; RD bancaire et fin. 2007, n° 145, obs. A. Cerles ; Banque et droit 2007, n° 114, p. 48 et s., obs. F. Jacob ; RTD com. 2007, p. 585, obs. D. Legeais ; RTD com. 2007, p. 835, obs. A. Martin-Serf ; Contrats, conc. consom. 2007, n° 269, obs. L. Leveneur ; JCP E 2007, 1861, note S. Pidelièvre ; JCP G 2007, II 10138, note P. Simler ; Dr. & patr. mensuel 2007, n° 9, p. 85, obs. P. Stoffel-Munck.
  • 2.
    P. Théry, Sûretés et publicité foncière, 2e éd., 1988, PUF, n° 81, p. 117 : selon cet auteur, on pourrait poser comme « principe que toutes les fois que se pose une question relative à l’extinction de l’obligation, ce sont les règles du cautionnement qui doivent s’appliquer, et non celles de la solidarité ». V. également M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., 2020, Sirey, n° 314, p. 239 : ces auteurs citent expressément l’article 2313 du Code civil pour fonder l’opposabilité des exceptions en matière de cautionnement solidaire. Contra L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., 2020, LGDJ, n° 64, p. 78 : ces auteurs renvoient expressément au nouvel article 1315 du Code civil et à l’ancien article 1208 du même code s’agissant de l’opposabilité des exceptions en matière de cautionnement solidaire.
  • 3.
    Ainsi, face à la divergence des solutions posées par l’ancien article 1294 du Code civil entre le cautionnement et la solidarité passive, la Cour de cassation décida de faire prévaloir le régime du cautionnement. En ce sens : Cass. 1re civ., 1er juin 1983, n° 82-10749 : Bull. civ. I, n° 165 ; D. 1984, p. 152, note J.-L. Aubert – Cass. com., 7 janv. 1992, n° 90-11123 : Bull. civ. IV, n° 1 ; RTD civ. 1993, p. 624, obs. M. Bandrac – Cass. com., 19 janv. 1993, n° 91-11426 : Bull. civ. IV, n° 15 ; D. 1993, Somm., p. 309, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1993, p. 624, obs. M. Bandrac – Cass. com., 26 oct. 1999, n° 96-12571 : Bull. civ. IV, n° 181 ; JCP G 2000, I 209, n° 6, obs. P. Simler ; Banque et droit 2000, p. 42, obs. F. Jacob ; D. 2001, p. 696, obs. L. Aynès – Cass. com., 17 nov. 2009, n° 08-70197 : Bull. civ. IV, n° 144 ; RD bancaire et fin. 2010, comm. 8, obs. D. Legeais ; RD bancaire et fin. 2010, comm. 52, obs. A. Cerles.
  • 4.
    J. Ghestin, M. Billiau et G. Loiseau, Traité de droit civil. Le régime des créances et des dettes, 2005, LGDJ, n° 271, p. 285 ; Y. Picod, Droit des sûretés, 3e éd., 2016, PUF, n° 31, p. 49 ; P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, 11e éd., 2020, LGDJ, n° 858, p. 752.
  • 5.
    F. Jacob, Banque et droit 2000, n° 70, p. 43, obs. sous Cass. com., 26 oct. 1999, n° 96-12571 ; Bull. civ. IV, n° 181.
  • 6.
    J. François, Droit civil, t. 7, Les sûretés personnelles, 2004, Economica, n° 188, p. 165.
  • 7.
    A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil. Les sûretés personnelles, 2010, LGDJ, n° 76, p. 64.
  • 8.
    La formule fut aussi utilisée dans l’arrêt du 8 juin 2007. Certains auteurs en déduisirent au contraire que toute nullité relative constituait une exception purement personnelle. V. D. Legeais, RTD com. 2007, p. 585, obs. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602 ; L. Leveneur, Contrats, conc. consom. 2007, comm. 269.
  • 9.
    A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil. Les sûretés personnelles, 2010, LGDJ, n° 481, p. 351.
  • 10.
    A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil. Les sûretés personnelles, 2010, LGDJ, n° 83, p. 71 et n° 1032, p. 723.
  • 11.
    V. D. Houtcieff, D. 2007, p. 2201 et s., note sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602, spéc. n °5. V. égal. Y. Picod, Droit des sûretés, 3e éd., 2016, PUF, n° 31, p. 50.
  • 12.
    Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n° 03-17682 : Bull. civ. III, n° 101 ; RTD civ. 2005, p. 590, obs. J. Mestre et B. Fages ; Dr. & patr. mensuel 2005, n° 10, p. 94, obs. P. Stoffel-Munck.
  • 13.
    En ce sens, J. Mestre et B. Fages, RTD civ. 2005, p. 591, obs. sous Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n° 03-17682.
  • 14.
    C. civ., art. 1338 anc., al. 3 ; C. civ., art. 1182, al. 4. En ce sens D. Houtcieff, D. 2007, p. 2201 et s., note sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602, spéc. n° 12.
  • 15.
    Sous réserve « des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance ».
  • 16.
    S. Piedelièvre, note sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602, JCP E 2007, 1861.
  • 17.
    En ce sens : L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., 2020, LGDJ, n° 45, p. 53 ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., 2020, Sirey, n° 152, p. 96 ; Contra C. Albiges et M.-P. Dumont, Droit des sûretés, 7e éd., 2019, Dalloz, Hypercours, n° 27, p. 23.
  • 18.
    L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., 2020, LGDJ, n° 55, p. 67, qui considèrent de manière générale que l’exception purement personnelle s’entend de la même manière pour les articles 2289, alinéa 2 et 2313, alinéa 2, du Code civil.
  • 19.
    Cass. com., 5 nov. 2013, n° 11-25111 : D. 2014, p. 1611, obs. P. Crocq ; JCP 2014, doctr. 635, n° 4, obs. P. Simler.
  • 20.
    Y. Picod, Droit des sûretés, 2016, PUF, n° 31, p. 51. Dans le même sens, L. Aynès et P. Crocq, avec le concours de A. Aynès, Droit des sûretés, 13e éd., 2019, LGDJ, n° 129, p. 56. Toutefois, comme cela fut relevé, « le caractère personnel de l’exception ne paraît pas avoir été opposé par le créancier » (P. Simler, JCP 2014, doctr. 635, n° 4), de sorte que l’interprétation n’est pas certaine (V. P. Crocq, D. 2014, p. 1611).
  • 21.
    Y. Picod, Droit des sûretés, 2016, PUF, n° 31, p. 51.
  • 22.
    C. civ., art. 1117 anc., applicable en l’espèce.
  • 23.
    C. civ., art. 1294 anc., al. 1er ; C. civ., art. 1347-6.
  • 24.
    Cass. 1re civ., 20 déc. 1988, n° 87-13129 : Bull. civ. I, n° 368 ; D. 1989, p. 166, note L. Aynès.
  • 25.
    L. Aynès, RLDC 2007/9, p. 25, obs. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602.
  • 26.
    L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., 2020, LGDJ, n° 45, p. 53 ; M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., 2020, Sirey, n° 55, p. 68.
  • 27.
    L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., 2020, LGDJ, n° 55, p. 68.
  • 28.
    Ce texte est applicable au cautionnement solidaire. En ce sens : P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, 5e éd., 2015, LexisNexis, n° 628, p. 640.
  • 29.
    P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, 5e éd., 2015, LexisNexis, n° 632, p. 643.
  • 30.
    Cass. 1re civ., 9 sept. 2020, n° 19-14568 : AJCA 2020, p. 574, obs. D. Houtcieff ; RD bancaire et fin. 2020, comm. 130, obs. D. Legeais ; Gaz. Pal. 3 nov. 2020, n° 389x6, p. 30, obs. C. Albiges.
  • 31.
    C. civ., art. 2298.
  • 32.
    L. Aynès, RLDC 2007/9, p. 25, obs. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602.
  • 33.
    P. Crocq, RTD civ. 2008, p. 331 et s., obs. sous Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602 ; A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil. Les sûretés personnelles, 2010, LGDJ, n° 1032, p. 724.
  • 34.
    L. Aynès, RLDC 2007/9, p. 25.
  • 35.
    P. Simler, Cautionnement. Garanties autonomes. Garanties indemnitaires, 5e éd., 2015, LexisNexis, n° 632, p. 643.
  • 36.
    A.-S. Barthez et D. Houtcieff, Traité de droit civil. Les sûretés personnelles, 2010, LGDJ, n° 83, p. 71.
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