A – Pratiques trompeuses vs pratiques déloyales

5. Tout d’abord, rappelons que les pratiques commerciales trompeuses sont objets de l’article L. 121-1-I6 du Code de la consommation pour les pratiques trompeuses par action et de l’article L. 121-1-II7 du même code, s’agissant des pratiques trompeuses par omission.

On notera toutefois qu’in fine, les hauts magistrats ne se réfèrent pas à la lettre de l’article L. 121-1-I8, mais à celle de l’article 120-19 du Code de la consommation. Ce dernier article fixe un principe général : « les pratiques commerciales déloyales sont interdites », en précisant qu’est déloyale la pratique qui, non seulement est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle », mais aussi qui « altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service »10. On voit là que les hauts magistrats ont assimilé les pratiques commerciales trompeuses aux pratiques déloyales, estimant sans doute, sans l’exprimer clairement, que les pratiques trompeuses ne sont qu’une illustration de ce qu’est une pratique déloyale.

6. Cette interprétation peut se recommander de l’article L. 120-111 du Code de la consommation lequel constitue, à lui seul, le chapitre préliminaire du titre II – Pratiques commerciales – du Livre I – Information des consommateurs et formation des contrats du Code de la consommation, et affirme un principe général de prohibition de la déloyauté. Le II12 de cet article énonce par ailleurs, de manière très claire, que constituent « en particulier » des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux anciens articles L. 121-1 et L. 121-1-1 du Code de la consommation. Nous verrons ci-après (§ 7) que cette interprétation n’est pas celle de la CJUE.

La question suivante concerne le caractère ou non intentionnel de cette infraction.

B – Quelle place pour l’intention dans les pratiques commerciales trompeuses ?

7. Un peu d’histoire, s’agissant de « l’intentionnalité » qui s’attache, ou pas, à cette infraction. Les pratiques commerciales trompeuses font l’objet d’une répression de nature pénale par le biais de l’article L. 121-613 du Code de la consommation. Auparavant existait le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur lequel était un délit non-intentionnel. L’on sait que la loi d’adaptation du 16 décembre 1992 relative à l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal prévoyait, dans son article 339, que « tous les délits non intentionnels réprimés par des textes antérieurs à l’entrée en vigueur de la présente loi demeurent constitués en cas d’imprudence, de négligence et de mise en danger délibérée de la personne d’autrui, même lorsque la loi ne le prévoit pas expressément ». Or, le délit de publicité fausse ou de nature à induire en erreur était, avant la réforme du Code pénal, un délit non-intentionnel, nature qu’il a conservée ensuite lors de l’introduction, par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, des pratiques commerciales trompeuses et agressives.

8. Dans son arrêt du 13 janvier 2016, la Cour de cassation adopte à ce sujet une position différente. En effet, elle valide résolument la position de la cour d’appel de Paris au sujet du caractère intentionnel, cette dernière ayant souligné que : « (…) l’élément intentionnel requis par l’infraction visée réside dans le fait que la banque ait décidé de ne plus appliquer les conditions de sa promotion avant son terme, dans les conditions qui viennent d’être rappelées… ».

In fine, le délit de pratique commerciale trompeuse est-il ou non intentionnel ? Pour la CJUE, il est clair que ce délit est matériel. Elle l’a affirmé, de manière catégorique, à deux reprises.

9. Tout d’abord, dans une décision du 19 septembre 201314, elle a décidé (§ 48) que : « la directive sur les pratiques commerciales déloyales doit être interprétée en ce sens que, dans le cas où une pratique commerciale satisfait à tous les critères énoncés à l’article 6, paragraphe 1, de cette directive pour être qualifiée de pratique trompeuse à l’égard du consommateur, il n’y a pas lieu de vérifier si une telle pratique est également contraire aux exigences de la diligence professionnelle au sens de l’article 5, paragraphe 2, sous a)15, de la même directive pour qu’elle puisse valablement être considérée comme déloyale et, partant, interdite au titre de l’article 5, paragraphe 1, de ladite directive ».

Autrement dit, il importe peu que la pratique contestée soit le fruit d’une violation de la diligence professionnelle, peu importe que son auteur soit ou non de bonne foi.

10. La CJUE estime dans sa décision du 19 septembre 201316 que cette interprétation « est la seule qui soit de nature à préserver l’effet utile des règles particulières prévues aux articles 6 à 9 de la directive sur les pratiques commerciales déloyales. En effet, si les conditions d’application de ces articles étaient identiques à celles énoncées à l’article 5, paragraphe 2, de la même directive, lesdits articles seraient dépourvus de toute portée pratique, alors même qu’ils ont pour but de protéger le consommateur contre les pratiques commerciales déloyales les plus fréquentes ».

La doctrine remarque à cet égard que l’« élément matériel et [l’] élément moral de l’infraction tendent pratiquement à fusionner et la faute intentionnelle finit par évoquer la faute lourde d’imprudence ou de négligence »17, la jurisprudence évoquant, quant à elle, « une négligence coupable assimilable à de la mauvaise foi »18 ou bien encore une « grave négligence professionnelle »19. Ramené au cas qui nous préoccupe, ceci signifie qu’il importe peu que la banque ait eu, ou non, une volonté délibérée de tromper ses clients, il importe peu qu’elle ait été ou non de bonne foi ou bien encore, qu’elle invoque des circonstances matérielles pour expliquer son attitude20.

11. Cette prise de position a été rappelée dans une décision du 16 avril 201521 par laquelle la CJUE, reprenant la solution dégagée dans son arrêt du 19 septembre, estime qu’est « dénué de toute pertinence le caractère prétendument non intentionnel d’un agissement tel que celui en cause au principal »22. La Cour se réfère à l’article 11 de la directive23 n° 2005/29, lequel prévoit expressément que l’application des mesures prises par les États membres aux fins de lutter contre de telles pratiques est indépendante de la preuve d’une intention, voire d’une négligence de la part du professionnel, tout comme de celle d’un préjudice réel subi par le consommateur.

12. L’arrêt de la Cour de cassation du 13 janvier 2016 démontre une double divergence de vue entre la Cour de cassation et la CJUE. D’une part, pour les juges du Quai de l’horloge, la question de l’intentionnalité se pose. Mais y a-t-il une divergence fondamentale entre, d’une part, une intentionnalité interprétée de manière très compréhensive et une matérialité « brute » ? Ce que l’on retient de tout ceci est que l’élément légal de l’infraction devient rien de moins qu’approximatif et que de telles libertés prises avec les principes de la procédure pénales sont préoccupants en présence d’un délit lourdement réprimé24.

13. D’autre part, la Cour de cassation, pour retenir le caractère trompeur de la pratique, fait une référence expresse à l’article L. 120-125, alinéa premier, du Code de la consommation relatif aux pratiques commerciales déloyales pour affirmer qu’il y a eu une altération manifeste du « [….] comportement économique d’un consommateur normalement attentif et avisé, trompé sur les qualités essentielles du contrat souscrit et la portée de l’engagement de l’annonceur ».

Or, l’arrêt de la CJUE du 19 septembre 2013 nous invite à une toute autre lecture que celle retenue par la Cour de cassation. Les juges de Luxembourg déconnectent en effet les pratiques commerciales trompeuses des pratiques déloyales, soit un cloisonnement des dispositions privant l’article L. 120-126 de son rôle « d’article pilote ». Pour être conforme à la jurisprudence de la CJUE, la Cour de cassation aurait dû s’abstraire de l’article L. 120-127 et s’attacher à démontrer qu’étaient remplies les conditions d’application de l’article L. 121-1-II28.

14. Ces deux divergences illustrent la difficulté, tant pour les consommateurs, que pour les professionnels, de se faire une idée concrète du régime juridique des pratiques commerciales trompeuses. Le tableau qu’en dresse la CJUE est, très schématiquement le suivant : ces pratiques constituent un délit matériel dans lequel la bonne foi n’a pas sa place et les pratiques commerciales déloyales et trompeuses appartiennent chacune à un domaine bien précis. Le moins que l’on puisse dire est que la situation est regrettablement complexe en présence, encore une fois, d’un délit faisant l’objet d’une répression pénale.

L’autre conséquence importante de l’arrêt du 13 janvier 2016 est la référence faite par la Cour de cassation à la notion de proportionnalité afin d’évaluer le caractère ou non trompeur du comportement du professionnel.

A – Ce à quoi on pouvait s’attendre

16. On aurait pu s’attendre à ce que l’arrêt du 13 janvier 2016 apporte un éclairage sur la question de savoir à quel moment doit se manifester le caractère trompeur d’une pratique pour être sanctionné.

Avant toute chose, la notion de décision commerciale est délicate à circonscrire et semble aller au-delà de la simple décision de contracter. Ainsi, la directive n° 2005/29, dans son article 2.k, précise que la décision commerciale est « toute décision prise par un consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d’acheter, de faire un paiement intégral ou partiel pour un produit, de conserver ou de se défaire d’un produit ou d’exercer un droit contractuel en rapport avec le produit, une telle décision pouvant amener le consommateur soit à agir, soit à s’abstenir ».

Le document de travail de la Commission relatif à la mise en œuvre et l’application de la directive n° 2005/29/CE29 confirme la difficulté de situer ce moment : « Ces décisions commerciales peuvent conduire à des actes auxquels le droit national des contrats n’attache aucune conséquence juridique et elles peuvent être prises à tout moment entre celui où le consommateur est exposé au marketing pour la première fois et la fin de vie d’un produit ou la dernière utilisation d’un service ».

17. Si la pratique peut se manifester à n’importe quel moment du processus contractuel, la jurisprudence est toutefois divisée. Ainsi, dans un arrêt du 21 mai 201430, la cour d’appel de Paris avait à connaître d’une publicité télévisée dont le caractère trompeur était allégué. La cour estima à cette occasion que la publicité était de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur et ce, indépendamment du fait de savoir si l’ensemble des informations nécessaires afin de prendre une décision éclairée était présent sur l’emballage des produits.

18. À peu de temps de là, la cour d’appel de Lyon31, statuant sur renvoi après cassation, se prononçait au sujet d’un comparateur de prix ne mettant pas à jour, en temps réel, le prix des produits comparés. La cour refusait de retenir le caractère trompeur au motif que : « (…) la pratique commerciale dénoncée pour être de nature à induire temporairement en erreur, n’est ainsi pas susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, du fait de cette information qu’il recueillera immanquablement avant de procéder ou non à un achat, l’absence de fiabilité des tableaux comparatifs étant d’ailleurs de nature à conduire l’internaute à ne plus faire confiance au site ». Cette fois-ci, la cour d’appel de Lyon se plaçait ainsi au jour de la contractualisation pour estimer la régularité de la pratique.

La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 janvier 2016, n’aborde en rien ce sujet en examinant, non pas le moment de la communication, amont ou aval, mais en appréciant la proportionnalité des moyens mis en œuvre par la banque pour informer ses clients de la modification d’un élément substantiel de l’offre par rapport à ceux mis en œuvre pour la commercialisation.

19. Plutôt que de se référer à la proportionnalité, les hauts magistrats auraient pu utiliser la notion d’informations données à « contretemps » évoquée dans l’article L. 121-1-II32. Quand bien même cette disposition ne transpose pas de manière intégrale l’article 7 de la directive n° 2005/29 afin de préciser l’effet de l’omission33, elle aurait pu offrir une base légale tangible.

20. De même, on évoquera, pour mémoire, la nouvelle rédaction de l’article L.121-1-II, alinéa 234, du Code de la consommation, tel que modifié par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 (dite loi Hamon)35. Cet article, qui ne concerne que les pratiques commerciales trompeuses par omission, vise les moyens de communication imposant « des limites d’espace ou de temps », situation permettant « pour apprécier si des informations substantielles ont été omises de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens ». Cette disposition est toutefois d’application limitée. Il n’est en effet pas certain que le canal internet soit un moyen de communication imposant des limites d’espaces et de temps. Par ailleurs, en tout état de cause, l’objet de ce texte est l’hypothèse où « (…) des informations substantielles » ont été omises or, au risque d’une lancinante répétition, la Cour de cassation ne relève pas une telle omission dans son arrêt du 13 janvier 2016.

B – Ce que l’on découvre : l’inquiétante émergence de la proportionnalité

21. Pourquoi avoir recours à un nouveau critère qui n’apparaît dans aucun texte ? La première explication qui vient à l’esprit est de nature compassionnelle. La Cour dégage ici, au nom de la défense d’une « certaine vision » du comportement que devrait adopter un professionnel diligent, un critère qui n’apparaît dans aucun texte.

Ne nous y trompons pas, la lutte contre les pratiques commerciales trompeuses est un impératif catégorique, de telles pratiques ruinant la confiance légitime que les consommateurs peuvent et doivent placer dans les professionnels, notamment lorsque ceux-ci sont des établissements de crédit. Se pose toutefois une question. Cette lutte, aussi légitime soit-elle, peut-elle avoir lieu au prix de la violation des principes du droit, de l’avènement d’une « transparence chicanière »36 et, finalement, d’une bonne raison supplémentaire de douter de l’attractivité d’un droit peu à peu dévertébré ?

22. Alain Bénabent s’interrogeait récemment au sujet du culte disproportionné de la proportionnalité37, redoutant que tout devienne plaidable puisque tout juge aurait le pouvoir de s’affranchir de la loi. Dans le cas qui nous retient, on irait droit vers une juridicisation des relations commerciales menaçant la sécurité des transactions.

L’arrêt du 13 janvier prend en tous les cas une distance notable avec la CEDH qui, dans une affaire Pessino c/ France38 a jugé, s’agissant de l’article 7 de la Convention EDH : « Il s’ensuit que la loi doit définir clairement les infractions et les peines qui les répriment. Cette condition se trouve remplie lorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale39 ». Au premier chef, la Convention EDH exige la clarté « du libellé de la disposition pertinente », le recours à « l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux », ne devant jouer qu’un rôle subsidiaire (« au besoin »). Ici c’est tout le contraire. L’interprétation des juges fait le droit.

23. Voici donc que les pratiques commerciales trompeuses sont constitutives d’un délit matériel, étranger à toute mauvaise foi et dont l’élément légal est rien de moins qu’incertain. On trouve dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de la CEDH des arguments invitant à une réflexion au sujet de la cohérence du recours au droit pénal s’agissant de délits strictement matériels. Ainsi, dans une décision du 16 juin 199940, le Conseil constitutionnel a rappelé que « la définition d’une incrimination, en matière délictuelle, doit inclure, outre l’élément matériel de l’infraction, l’élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci ». La CEDH41 elle-même a jugé que « l’article 7, § 1, de la Convention, exige que les infractions soient clairement définies par la loi ; il en va ainsi lorsque l’individu peut savoir, à partir du libellé de la clause pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux quels actes et omissions engagent sa responsabilité ».

24. Arrivé au terme de ce tour d’horizon de l’arrêt du 13 janvier 2016, que faut-il en retenir ? Nous insisterons sur trois points principaux. Tout d’abord, une pratique commerciale trompeuse est un délit matériel, objet d’une répression que l’on qualifiera d’exagérément rigoureuse (jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 300 000 € d’amende) s’agissant d’un délit qui peut être « commis de bonne foi »42. Par ailleurs, là où la CJUE distingue pratiques trompeuses et déloyales, la Cour de cassation mêle en revanche les deux notions, brouillant ainsi largement le message relatif aux éléments constitutif du délit. Enfin, la notion de proportionnalité vient renforcer l’insécurité juridique, déjà manifeste, qui règne sur ce sujet.

En résumé, cet arrêt constitue un vibrant appel à la dépénalisation des pratiques commerciales trompeuses dont le régime juridique est ni plus ni moins qu’ubuesque43. En effet, on assiste à une regrettable instrumentalisation du droit pénal à des fins indemnitaires dans le cadre d’un litige de consommation. Nous sommes loin du principe rappelé par la CEDH44 exigeant que les infractions soient clairement définies par la loi.