I – La qualification des manquements relevés

7. Intéressons-nous à l’élément matériel du délit de pratiques commerciales trompeuses. Antérieurement à la recodification du Code de la consommation par l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, cette incrimination trouvait son siège principal à l’article L. 121-1 du Code de la consommation9. Observons ce dernier. Celui-ci précise que l’élément matériel du délit peut prendre l’une des formes visée : soit constituer l’un des actes positifs expressément mentionnés au I de l’article10 (tromperie dite « par action »), soit être une pratique qui, selon le II de la même disposition, « omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte »11 (tromperie dite « par omission »). Or, une originalité est à observer au III de l’article : seuls les premiers visés permettent de caractériser le délit s’ils ont été commis à l’encontre de professionnels12.

8. Ce point nous intéresse, plus particulièrement, dans l’affaire qui nous occupe. En effet, les faits reprochés au prévenu avaient été commis à l’encontre d’artisans et de commerçants, c’est-à-dire des professionnels. Dès lors, par son pourvoi, M. X cherchait à démontrer que nous étions en présence de cas relevant du II de l’article non constitutifs du délit à l’encontre de ces derniers. Il déclarait ainsi qu’en tout état de cause, les stipulations équivoques contenues au recto des contrats que propose un démarcheur à ses clients professionnels, constituent des pratiques commerciales trompeuses par omission, dissimulation, fourniture d’informations substantielles de façon non intelligible ou ambigüe, liées au moyen de communication utilisé, et au contexte qui entoure la délivrance des informations litigieuses. Dès lors, en condamnant M. X. « pour avoir, dans le cadre de démarchage de professionnels en vue de la souscription de contrats de publication d’encarts publicitaires, développé oralement des argumentaires commerciaux et proposé à la signature des bons de commande qui, au recto, étaient rédigés de manière succincte, équivoque et de nature à les induire en erreur sur la portée, l’objet et les délais d’exécution des prestations promises qui étaient précisés au verso de ce bon de commande », la cour d’appel aurait violé l’article L. 121-1, III du Code de la consommation.

9. La Cour de cassation ne l’entend cependant pas ainsi. Elle rejette en effet ce moyen au motif que « les allégations, indications ou présentations fausses de nature à induire en erreur, appréciées dans leur ensemble et portant sur des éléments visés à l’article L. 121-1 paragraphe I, 2° du Code de la consommation alors applicable, ne peuvent être qualifiées de simples omissions au sens du paragraphe II de ce même article, de sorte qu’aux termes du paragraphe III, l’incrimination est applicable aux pratiques qui visent des professionnels ».

10. Cette solution emporte notre adhésion. Qu’était-il reproché exactement au prévenu ? Des manquements relevant du I de l’article L. 121-1 ou de son II ? L’arrêt étudié nous dit comment le déterminer : les allégations, indications ou présentations reprochées doivent être « appréciées dans leur ensemble », c’est-à-dire sans apprécier individuellement chacun des manquements13.

11. Or, c’est justement ce qu’avait fait la cour d’appel de Rennes dans sa décision du 30 avril 2015. Concernant, tout d’abord, la période allant du 1er avril 2009 au 12 novembre 2010, la cour avait noté que le prévenu s’était engagé auprès d’une trentaine de professionnels, contre perception d’un prix, à réaliser l’édition et la livraison de cartes ou guides comportant des encarts publicitaires en leur annonçant oralement des dates de parution allant d’un mois à quelques mois et en leur laissant croire, pour emporter leur accord, à une publicité qui bénéficierait d’une large distribution. Hélas, aucun de ces engagements n’avait été respecté. Bien évidemment, le fait que ces mêmes engagements aient été simplement oraux était sans incidence ici sur la caractérisation du délit, puisque, de longue date, il est admis qu’une simple affirmation fausse ou de nature à induire en erreur puisse permettre de retenir le délit14.

12. Concernant ensuite la période postérieure à 2010, les magistrats évoquaient l’argumentaire commercial personnellement développé par le prévenu auprès des plaignants qu’il avait prospectés. Là encore, les engagements du prévenu n’avaient pas été respectés. En outre, était également critiqué par les juges du fond l’imprécision, le caractère équivoque et ambigu des bons de commande que le prévenu avait fait établir et signer15. Ici, ce sont les clauses de ces bons qui étaient critiquées. La cour d’appel ajoutait que M. X avait aussi fait croire aux clients que le site internet X-info sur lequel devait paraître leur encart visuel était un outil efficace pour la recherche de professionnels alors qu’il n’en n’était rien.

13. Dès lors, ces éléments ne pouvaient être vus globalement, pour la Cour de cassation, comme de simples abstentions. Sa décision a ainsi pour intérêt de dire comment résoudre le conflit de qualifications créé par l’existence simultanée de comportements actifs du commerçant et d’omissions au contrat qu’il fait signer.

14. Cette solution avait finalement pour conséquence de permettre la caractérisation du délit de pratiques commerciales trompeuses en l’espèce alors que les faits en question avaient été commis à l’encontre de professionnels. L’avantage d’une telle décision est alors qu’elle offre aux clients professionnels une protection efficace par le biais du délit de pratiques commerciales trompeuses, et ce malgré leur exclusion du bénéfice de l’alinéa II.

15. On pourrait cependant regretter le fait que la Cour de cassation n’ait pas totalement répondu au moyen du pourvoi qui ne se limitait pas à invoquer des omissions mais mentionnait également, cela a été dit plus haut, le fait que les informations avaient été fournies de « façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps », c’est-à-dire des cas relevant aussi du II de l’article L. 121-1 du Code de la consommation. Il est vrai qu’un manque de clarté et d’intelligibilité pouvait semble-t-il être mise en évidence dans les contrats souscrits par les « victimes » avec le prévenu. Une meilleure motivation sur ce point n’aurait cependant pas changé, selon nous, la solution retenue. En effet, le moyen en question était essentiellement centré sur le recto des contrats proposés par l’intéressé à ses clients à titre de démarcheur. Or, les pratiques commerciales prises en considération pour l’appréciation globale sont nettement plus étendues que ces clauses, et beaucoup d’entre elles relèvent indiscutablement des cas envisagés par le I de l’article L. 121-1. Nous pouvons ainsi y voir, plus concrètement, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service16, ou encore sur la portée des engagements de l’annonceur17. La solution dégagée échappe, par conséquent, à toute critique.

16. L’intérêt de la décision ne s’arrête pas en outre pas là. Il clarifie également les effets de mentions écrites dans la convention passée permettant de rétablir la vérité.

II – L’absence d’incidence de mentions écrites contredisant les allégations mensongères

17. M. X prétendait également dans son pourvoi que ne pouvaient pas constituer le délit de pratiques commerciales trompeuses les allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur la date de livraison d’un service ou d’un bien alors que les conditions générales de vente mentionnaient à leur verso que tout serait mis en œuvre, pour que la livraison intervienne dans les meilleurs délais et que toute responsabilité était déclinée à cet égard.

18. La question se posant était ici alors la suivante : des mentions écrites figurant dans des conditions générales de vente peuvent-elles « corriger » et donc légitimer des allégations trompeuses ? Très logiquement, la Cour de cassation répond à cette interrogation par la négative : « les mentions écrites figurant au contrat sont sans incidence sur l’existence d’allégations délibérément mensongères qui en ont déterminé la signature ».

19. La solution ainsi posée emporte la conviction, et ce pour plusieurs raisons. D’une part, l’encadrement légal du délit de pratiques commerciales trompeuses ne prévoit pas comme cause d’irresponsabilité pénale la présence écrite de mentions exactes qui devraient « prendre le pas » sur des allégations trompeuses. Certes, le II de l’article prévoit que les cas envisagés par ce passage peuvent être utilement complétés. Il y est ainsi précisé que « lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d’espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens »18. Cependant cette règle n’a justement vocation à jouer que pour les hypothèses relevant du II de l’article L. 121-1. Or, et cela était vu plus haut, notre affaire concernait des pratiques commerciales trompeuses au sens du I de la même disposition légale. L’arrêt démontre alors logiquement que ce « tempérament » n’est en aucun cas transposable aux manœuvres par action. De surcroît, les moyens de communication utilisés, en l’occurrence la parole ou les contrats écrits, n’étaient pas confrontés à des limites d’espace ou de temps.

20. D’autre part, et surtout, les mentions écrites prises en considération par la Cour de cassation étaient mentionnées dans les conventions signées par le prévenu avec les artisans et commerçants trompés. Elles étaient donc intervenues trop tard : les cocontractants avaient déjà été trompés et les avaient signés. L’infraction étudiée étant instantanée, elle était d’ores et déjà constituée19. Il n’était donc plus possible de la remettre en cause par des éléments postérieurs. Cette situation fait immanquablement songer à un repentir actif qui ne saurait être assimilé, c’est bien connu, à une cause d’irresponsabilité pénale.

21. La solution posée par la haute juridiction sur ce point ne soulève donc pas plus de critiques. Notons simplement que si le moyen précité visait simplement les conditions générales de vente, la Cour de cassation assimile ces dernières à la convention passée.

22. Pour conclure, nous voici en présence d’une décision importante à plus d’un titre qui ne devrait pas manquer d’intéresser les praticiens et spécialistes du droit de la distribution ou de la publicité. Nul doute que ses précisions concernant les contours de l’infraction à propos de son élément matériel et la valeur de clauses cherchant l’exonération devraient être profitables à chacun.