A – La présomption de l’existence du préjudice

Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation commence par rappeler les grands principes gouvernant la réparation du préjudice résultant d’un acte de concurrence déloyale et, notamment, que « le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu, sans perte ni profit pour elle »2. En effet, ne faisant l’objet d’aucune réglementation spécifique, l’action en concurrence déloyale est fondée sur la responsabilité civile extracontractuelle posée aux articles 1240 et 1241 du Code civil.

La mise en œuvre de cette action implique ainsi la réunion de trois conditions :

• l’auteur doit avoir commis une faute ;

• la victime doit avoir subi un préjudice ;

• et enfin, il doit y avoir un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

En l’espèce, devant la Cour de cassation, le conflit ne portait pas sur l’existence d’un acte de concurrence déloyale, mais sur le préjudice.

Or la jurisprudence n’a pas toujours été constante s’agissant de la preuve de l’existence d’un préjudice. En effet, en application du droit commun de la responsabilité civile, certaines décisions exigent du demandeur à l’action en concurrence déloyale qu’il rapporte la preuve de l’existence du préjudice3. Toutefois, identifiant le préjudice à la faute, un important courant jurisprudentiel considère, au contraire, qu’en matière de concurrence déloyale, l’existence du préjudice est présumée4. Pour justifier cette solution, la jurisprudence explique qu’un acte de concurrence déloyale génère nécessairement un trouble commercial, lequel implique l’existence d’un préjudice5. Aujourd’hui, cette présomption s’est généralisée et le recours à la notion de « trouble commercial » n’est plus nécessaire. Se situant dans cette continuité jurisprudentielle, l’arrêt commenté rappelle qu’« en matière de responsabilité pour concurrence déloyale, la chambre commerciale retient qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale »6. Par conséquent, dès lors que la preuve d’une faute est rapportée, il en résulte nécessairement un préjudice pour la victime.

Bien que la preuve de l’existence du préjudice soit facilitée en raison du jeu de la présomption, pour obtenir réparation, encore faut-il que le demandeur démontre l’étendue de ce préjudice.

B – La preuve de l’étendue du préjudice

Ainsi que le rappelle l’arrêt7, il appartient au demandeur à l’action en concurrence déloyale de rapporter la preuve de l’étendue du préjudice subi8. Mais celle-ci n’est pas toujours aisée à rapporter. En effet, des difficultés probatoires liées à la nature même du préjudice tiré de l’avantage concurrentiel peuvent apparaître. Aussi, pour faciliter cette exigence probatoire, la Cour de cassation a posé une distinction entre les actes de concurrence déloyale.

D’un côté, il y a la désorganisation d’entreprise et le détournement de clientèle dont les effets préjudiciables « peuvent être assez aisément démontrés en ce qu’ils induisent des conséquences économiques négatives pour la victime, soit un manque à gagner et une perte subie, y compris sous l’angle d’une perte de chance »9. En effet, la désorganisation d’une entreprise résulte de « comportement ayant vocation à désagréger un élément essentiel et structurant de l’activité de l’entreprise »10. Il peut, par exemple, s’agir du débauchage d’un salarié ayant pour effet de paralyser une partie essentielle de l’entreprise11, de l’appropriation frauduleuse du savoir-faire d’un concurrent12 ou encore de l’attaque d’un réseau de distribution13. Dans ces hypothèses, la preuve de l’étendue du préjudice peut être facilement rapportée puisqu’il s’agira d’une perte de clientèle ou encore d’une perte de contrats ayant pour conséquence une baisse du chiffre d’affaires, une diminution des ventes.

De l’autre, le parasitisme ou le non-respect d’une réglementation obligatoire, lesquels « induisent un avantage concurrentiel indu dont les effets, en termes de trouble économique, sont difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu »14. En quoi consistent ces actes de concurrence déloyale ? S’agissant tout d’abord du parasitisme, celui-ci est le « fait de tirer profit sans contrepartie des initiatives, des efforts, de la réputation d’un concurrent afin de conquérir ou d’entamer sa clientèle »15. Ensuite, s’agissant du non-respect d’une réglementation légale16, celle-ci peut conduire à une rupture d’égalité et placer celui qui a enfreint la réglementation dans une situation anormalement favorable. Dans ces hypothèses, l’étendue du préjudice n’est pas impossible à démontrer mais difficile. En effet, si la preuve de l’étendue du préjudice résultant de tels actes de concurrence déloyale peut être rapportée au moyen d’une expertise, celle-ci sera très coûteuse en raison de la complexité de la mission confiée à l’expert. Sur ce point, rappelons que les honoraires de l’expert doivent être avancés par le demandeur, lequel supportera définitivement le coût de ces frais dans l’hypothèse où il perdrait son procès. En revanche, en cas de succès, il pourra demander au juge la condamnation de l’autre partie au paiement des dépens sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et ainsi, obtenir le remboursement de l’expertise. Aussi, exiger la preuve de l’étendue du préjudice en cas de parasitisme ou de non-respect d’une réglementation légale condamnerait de nombreuses victimes à choisir de ne pas exercer d’action en concurrence déloyale en raison de l’aléa judiciaire consubstantiel à toute procédure contentieuse. Par conséquent, lorsque les effets du préjudice sont difficiles à déterminer, il semble préférable de considérer que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes. D’un point de vue pratique et en ce qu’elle reconnaît le particularisme de ces deux actes de concurrence déloyale, la solution doit être approuvée.

Après avoir apporté des précisions concernant le régime de la preuve du préjudice résultant d’un acte de concurrence déloyale, les hauts magistrats ont alors procédé à l’évaluation de l’indemnité octroyée en réparation du préjudice subi.

A – Un préjudice évalué à hauteur de l’économie injustement réalisée par l’auteur

L’arrêt commenté innove en admettant la possibilité d’évaluer le préjudice subi par la victime à hauteur de l’économie injustement réalisée par l’auteur de l’acte de concurrence déloyale lorsque celui-ci est constitutif d’un parasitisme ou du non-respect de la réglementation légale.

En effet, l’action en concurrence déloyale est fondée sur la responsabilité civile extracontractuelle17. Or en la matière, la réparation indemnise seulement la victime de son préjudice. Dès lors, il n’était pas possible de prendre en considération la situation de l’auteur dans l’évaluation du montant de l’indemnité. Dans un arrêt du 21 février 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait ainsi jugé que « le préjudice subi du fait d’actes de concurrence déloyale et de parasitisme ne s’identifie pas à l’économie réalisée par l’auteur de ces actes »18. Dans cette affaire, la cour d’appel avait choisi de condamner l’auteur des actes litigieux à verser une somme correspondant à l’économie qu’il avait réalisée pour le développement de son produit.

Rompant avec la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation a, dans notre arrêt, approuvé les juges du fond d’avoir évalué le préjudice résultant d’un acte de concurrence déloyale « en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectées par ces actes »19. Pour évaluer le montant de l’indemnité octroyée à la société CDM, victime de l’acte litigieux, les juges du fond ont constaté que cette dernière avait employé huit tailleurs pour 6 mois de travail alors que la société CDP n’avait eu recours qu’à un seul employé. Or pour chacune des entreprises, l’activité déployée a généré un même chiffre d’affaires, lequel a été évalué à 500 000 €. Estimée à 300 000 €, la différence de dépense salariale pour ces deux sociétés était alors constitutive d’une « économie injustement réalisée »20. Par conséquent, les juges du fond ont condamné la société CDP à verser à la société CDM la somme de 300 000 €.

La prise en considération de la situation de l’auteur de l’acte dans l’évaluation du montant de l’indemnité se situe dans la tendance jurisprudentielle consistant à admettre une grande diversité des préjudices réparables au titre de l’action en concurrence déloyale. Bien souvent, le préjudice subi correspond à une perte de clientèle entraînant une baisse du chiffre d’affaires et un manque à gagner. Toutefois, d’autres préjudices sont admis. Le préjudice ne consiste pas seulement en un gain manqué ou une perte subie. En effet, la jurisprudence admet la réparation d’un préjudice non seulement matériel mais également moral. Ainsi, peuvent faire l’objet d’une indemnisation, le trouble commercial21, l’atteinte à l’image de marque22 ou encore la perte d’un avantage concurrentiel23.

En affirmant la possibilité d’évaluer le préjudice subi par la victime conformément à l’économie qu’a pu réaliser l’auteur de l’acte de concurrence déloyale lorsqu’il résulte d’un acte de parasitisme ou du non-respect d’une réglementation légale, la Cour de cassation semble prendre en considération la spécificité de l’action en concurrence déloyale.

B – Une décision témoignant de la spécificité de l’action en concurrence déloyale

L’identification du préjudice subi du fait d’actes de concurrence déloyale à l’économie réalisée par l’auteur de ces actes témoigne de la physionomie particulière de l’action en concurrence déloyale et invite à repenser son fondement. En effet, l’affirmation selon laquelle l’action en concurrence déloyale trouverait son fondement dans la responsabilité civile extracontractuelle semble pouvoir, aujourd’hui, être remise en cause et ce, pour deux raisons.

En premier lieu, en condamnant l’auteur de l’acte de concurrence déloyale au paiement d’une indemnité correspondant à l’économie qu’il a réalisée, la Cour de cassation s’éloigne du droit de la responsabilité. En effet, la mise en œuvre de la responsabilité civile extracontractuelle permet à la victime d’obtenir la réparation de son préjudice et uniquement de celui-ci. Autrement dit, l’indemnité ne peut être calculée en se plaçant du côté de l’auteur au regard de l’économie qu’il a réalisée. Dès lors, en procédant de la sorte, l’indemnité ne peut plus être octroyée sur le fondement de l’action en responsabilité civile extracontractuelle mais sur celui de l’enrichissement injustifié.

En second lieu, en évaluant le préjudice subi à l’économie réalisée par l’auteur de l’acte, la Cour de cassation condamne l’auteur au paiement d’une somme qui pourrait se révéler bien plus importante que celle résultant d’une indemnisation des pertes subies et gains manqués. Dès lors, il n’est plus fait application du principe de la réparation intégrale du préjudice24. L’idée n’est plus seulement celle d’une indemnisation de la victime de l’acte litigieux mais de la sanction de l’auteur. Ce faisant, l’action en concurrence déloyale gagne en autonomie et se détache de l’action en responsabilité civile extracontractuelle.

D’ailleurs, l’article 1266-1 du projet de réforme de la responsabilité civile envisage d’instaurer une amende civile à l’encontre de l’auteur du dommage ayant délibérément commis une faute lucrative25. Ce faisant, la responsabilité civile se verrait dotée d’une fonction punitive générale.

En outre, cette idée de dommages et intérêts punitifs se retrouve en matière de propriété intellectuelle. L’action en contrefaçon de marque permet ainsi à la victime de demander soit la totalité des bénéfices réalisés par le contrefacteur, soit le manque à gagner, c’est-à-dire le bénéfice qu’elle aurait obtenu en qualité de titulaire de la marque si elle n’avait pas été victime de la contrefaçon. De nouveau, la solution retenue trouve sa justification au regard du caractère conjectural de l’évaluation du préjudice. L’utilisation de la première présente l’avantage de la simplicité : il suffit de calculer le bénéfice réalisé par le contrefacteur grâce à la contrefaçon.

De manière plus spécifique, en cas d’atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin, l’article L. 331-1-4, 3° du Code de la propriété intellectuelle prévoit également la possibilité de prendre en considération « les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte aux droits » dans l’évaluation du montant des dommages et intérêts dus à la victime.

Par conséquent, ne faudrait-il pas reconnaître la spécificité du préjudice concurrentiel en consacrant des dispositions propres à l’action en concurrence déloyale au sein du Code de commerce, tel que le propose une partie de la doctrine26 ?