I – La qualification juridique

Une constatation s’impose immédiatement. Le cadre électronique qui sert de support aux actes accomplis par les particuliers est, sur le plan de la qualification, juridiquement neutre. Bien qu’internet soit au centre des opérations, il n’est pas en lui-même déterminant dans la qualification des actes qu’il permet. Par la simplicité de son procédé, il permet la rencontre d’une offre et d’une demande mais sans pour autant influencer la qualification juridique9. Le cadre juridique de la vente ne change pas non plus l’analyse : que le particulier utilise, comme c’est souvent le cas, les services d’un courtier ou qu’il recoure à d’autres modalités de vente en ligne, l’appréciation de la nature juridique des opérations accomplies ne s’en trouve pas affectée. De la même manière, si la qualification du contrat en contrat conclu à distance a pour effet de modifier son régime juridique, elle ne produit cependant aucune conséquence sur sa nature civile ou commerciale. En somme, seules sont constitutives de la qualification les conditions de réalisation des opérations de vente.

Selon l’analyse généralement faite, les actes de vente accomplis par des particuliers sont considérés comme civils, sauf s’ils entrent dans l’énumération des actes de commerce de l’article L. 110-1,1° du Code de commerce10. Suivant cet article, un acte de commerce correspond à « tout achat de biens meubles pour les revendre ». Appliqué aux opérations réalisées par un particulier, il en résulte que lorsque celui-ci accomplit une vente et que celle-ci ne s’insère pas dans le cadre d’un achat « pour » revendre comme l’exige le texte, l’opération demeure civile. N’effectuant pas une seule et même « opération indivisible dans laquelle l’achat et la revente ont été déterminés l’un par rapport à l’autre » mais deux contrats successifs dissociables, l’un d’achat l’autre de vente, l’opération ne saurait être commerciale11. « Démembrés », l’achat et la vente demeurent des actes civils.

Le particulier réalisant une vente ne saurait ainsi être soumis aux dispositions du Code de commerce. Ce qui, sans reprendre la question dans son ensemble, lui permet d’échapper à la rigueur de certaines de ses règles12. N’effectuant pas d’actes de commerce, il ne risque pas d’être qualifié de commerçant13 et de se voir ainsi imposer le respect d’obligations particulières (immatriculation au registre du commerce et des sociétés14, obligations comptables et fiscales15 notamment), de relever de la compétence du tribunal de commerce16, d’être soumis aux spécificités du droit commercial (au principe de la liberté de la preuve par exemple) ; il conserve le bénéfice des textes protecteurs issus du droit de la consommation.

À n’en pas douter, la qualification à laquelle aboutit l’application de l’article L. 110-1,1° du Code de commerce, repose sur un compromis théorique et pratique acceptable. Lorsque le particulier s’est comporté comme un commerçant, le texte le place sous l’emprise du Code de commerce. Lorsqu’il n’a eu en revanche aucune visée commerciale, il demeure soumis au Code civil. En maintenant les particuliers à l’écart de la vie des affaires, cette solution limite, de façon salutaire, la mainmise des règles commerciales sur certaines opérations de vente liées à la vie courante (comme la vente de « biens meublants », d’une voiture…).

Cela étant, si le mécanisme légal menant à la qualification paraît fondé, il faut, pour en vérifier la solidité, s’interroger sur ses conditions d’application.

II – L’appréciation du critère de qualification

L’appréciation de l’indivisibilité de l’opération qu’impose la préposition « pour » utilisée par l’article L.110-1, 1° du Code de commerce renvoie à l’analyse de l’intention de l’auteur des actes de vente. Si le particulier est animé d’une intention de revente au moment de l’achat, l’acte est commercial. Lorsque, comme l’a écrit Edmond-Eugène Thaller, cette intention n’existe pas initialement, « ni l’achat primitif ni la revente subséquente ne deviennent des actes de commerce »17. Considérée d’une certaine manière comme le but immédiat et direct qui a guidé l’acheteur, c’est l’intention de revendre au moment de l’achat qui est juge de la qualification18.

En toute rigueur juridique, puisque l’intention ne saurait être présumée, les actes de vente réalisés par un particulier semblent à l’abri d’une qualification commerciale. Tant qu’il n’est pas démontré que l’acheteur était animé de la volonté de revendre au moment de l’acquisition, la qualification commerciale ne peut pas être retenue19. En cas de différend, c’est à celui qui entend se prévaloir de la commercialité de démontrer que l’intention de revendre était bien « contemporaine »20 de l’achat.

Malgré la logique et le bien-fondé du résultat, il faut constater qu’une marge importante d’incertitude subsiste lorsqu’on analyse de plus près l’élément sur lequel repose le raisonnement. Le motif de l’acquisition ne s’intégrant pas dans le contrat, il est en effet délicat de déterminer si l’achat a été ou non effectué en vue de la revente21. Aussi, compte tenu de la difficulté à établir quelle a été la véritable intention au moment de l’achat, il existe un risque que cette intention soit induite des circonstances et des modalités de réalisation des opérations de vente. La doctrine a d’ailleurs parfaitement montré la liberté d’appréciation dont disposent les juges dans cette appréciation. Selon certains auteurs, ils peuvent retenir l’intention au vu d’éléments aussi divers que « les habitudes professionnelles, le mode de règlement, la déclaration des parties, les quantités de marchandises vendues, la forme du contrat, le lieu de livraison22 ». Pour d’autres, l’appréciation peut se faire suivant les conditions, la nature et les quantités des choses vendues23, ou encore au regard du caractère « habituel » des opérations réalisées24.

Au fond, on le mesure, faire reposer la qualification sur l’appréciation d’un élément d’ordre psychologique n’offre pas la sécurité juridique souhaitable. Cette incertitude peut paraître d’autant plus grande que les arguments pouvant être opposés en défense pour écarter l’élément intentionnel semblent très relatifs.

Il en est d’abord ainsi du motif lié à « l’état » des biens vendus. Dans les faits il est fréquent que les biens cédés soient des biens usagers ayant été utilisés, ce qui peut être mis en avant par le particulier pour écarter tout caractère intentionnel ; l’usage du bien témoignant en quelque sorte de l’absence de volonté initiale de revendre. Mais, était-ce un argument suffisant ? Le doute est permis car cette appréciation ne semble pas en phase avec l’idée que le droit positif se fait de la commercialité. La jurisprudence n’a jamais consacré le caractère civil des ventes de biens d’occasion. Le droit en fait au contraire une profession commerciale : celle d’antiquaire25. S’agissant des particuliers, le législateur admet du reste qu’ils peuvent accomplir des actes de commerce en raison de la vente de biens d’occasion. L’interprétation de l’article L. 310-2, I, alinéa 3, du Code de commerce conduit, dans l’économie traditionnelle, à considérer que les particuliers qui vendent des objets personnels et usagés plus de deux fois par an, sans être inscrits au registre du commerce et des sociétés, entrent dans la sphère de la commercialité.

Il est possible, ensuite, qu’entre l’achat et la revente se soit écoulé un certain temps. Ne peut-on pas voir là une preuve de l’absence d’intention de revendre au moment de l’achat ? De prime abord l’argument peut s’entendre. Lorsqu’un particulier vend un bien quelque temps après l’avoir acheté, la « préméditation » exigée semble faire défaut ; ainsi l’écoulement du temps est un élément sur lequel il peut s’appuyer pour dénier tout caractère intentionnel26. Cet argument ne semble toutefois pas à l’analyse totalement déterminant. Le parallèle avec le commerce classique conduit là aussi à observer que la durée de détention des biens vendus ne produit aucune incidence sur l’appréciation de la commercialité. Le fait pour un commerçant de vendre des biens plusieurs mois après les avoir achetés ne disqualifie pas la nature commerciale des actes accomplis. Ce motif ne paraît pas, par conséquent, être une véritable garantie pour empêcher les juges de retenir une qualification commerciale dès lors que les circonstances établiraient que de nombreuses opérations ont été réalisées, même si les dates d’achat et de revente sont espacées dans le temps. Indépendamment de la durée de détention, les juges peuvent parfaitement s’en remettre aux conditions de réalisation des opérations accomplies27. C’est d’ailleurs ce qu’ils ont déjà fait en s’appuyant sur des éléments établissant une suite d’opérations réalisées28 ou encore sur la constatation que les biens achetés puis vendus n’étaient pas destinés à un usage personnel29.

L’absence de caractère lucratif pourrait encore être avancée pour justifier la nature civile des actes réalisés. Bien que l’article L. 110-1, 1°, du Code de commerce ne l’exige pas expressément, et que l’on puisse l’analyser comme un critère de nature économique inopérant pour définir un acte juridique30, il est admis en jurisprudence et en doctrine que le caractère lucratif, « essence même du commerce »31, est un élément déterminant de la qualification commerciale32. S’agissant d’opérations accomplies par un particulier, celui-ci doit donc avoir acheté pour revendre afin d’en tirer profit33. Cette condition, qui semble favorable aux particuliers car elle permet de prendre en considération le fait qu’ils cherchent avant tout à vendre des biens devenus inutiles plutôt qu’à parvenir à un enrichissement personnel, est-elle toutefois une protection efficace ? On peut en douter. Vendre des biens, moyennant un prix, semble en effet suffisant pour établir la nature lucrative des actes accomplis. La circonstance qu’aucune plus-value n’ait été réalisée (c’est-à-dire que les biens aient été revendus à un prix moins élevé que celui d’achat) peut assurément être avancée, mais elle ne semble pas être décisive. Tout bien usagé a vocation à se déprécier de sorte qu’en obtenir un prix, même faible, confère à l’opération un caractère lucratif. L’argument tenant à ce que les sommes obtenues ne représentent qu’une faible partie des revenus du vendeur n’est pas non plus déterminant. La qualification d’un acte de commerce ne suppose pas de se livrer à une analyse de proportionnalité entre les gains qu’il procure et les revenus dont dispose son auteur. Cette proportionnalité n’a éventuellement d’incidence que sur la détermination du caractère professionnel ou non de l’activité exercée34, mais reste étrangère à la qualification juridique proprement dite des actes accomplis. À propos d’actes accomplis par un particulier, la jurisprudence n’a, semble-t-il, jamais retenu ce critère que la loi ignore de son côté.

L’absence de caractère répétitif des actes accomplis pourrait, enfin, être mise en avant pour faire échec à la commercialité. On sait que la jurisprudence ne retient que rarement le caractère commercial d’un acte isolé accompli par une personne non commerçante35. Pour sa part, la doctrine estime généralement que les opérations réalisées doivent être répétées pour revêtir une nature commerciale36. L’absence de répétition est donc de nature à placer les particuliers hors d’atteinte du droit commercial. L’argument peut sembler sérieux si les actes réalisés sont effectivement en nombre limité37 ; c’est d’ailleurs ce que paraît dire l’article L. 310-2, I, alinéa 3, du Code de commerce dans l’économie traditionnelle38. Mais dès lors que plusieurs actes ont été accomplis, le doute s’installe car le critère s’avère passablement flou. La solution peut certes sembler être acceptable en offrant au juge une marge d’évaluation propre à chaque espèce, mais il n’en demeure pas moins qu’elle laisse subsister une incertitude juridique tant elle fait relever l’appréciation de l’arithmétique39. Si, comme cela a été jugé, la vente de plusieurs dizaines d’objets par un non-commerçant suffit à caractériser l’existence d’actes de commerce40, la question reste entière dans les cas, certainement les plus fréquents, d’actes réalisés en petit nombre41. Autant d’interprétations divergentes sont possibles. Par l’imprécision qu’il laisse subsister, le critère montre ses limites.

Dans ces conditions, le plus sûr n’est-il pas d’adopter un statut légal ? Le statut de micro-entrepreneur est parfois présenté comme la solution appropriée. En s’y soumettant, les particuliers peuvent se livrer, sous réserve d’en respecter les seuils légaux d’application42, à toutes les opérations de vente qu’ils souhaitent. La simplification de la déclaration d’activité conjuguée avec les régimes sociaux et fiscaux mis en place sont de nature à lever bon nombre des réticences liées à la déclaration d’exercice d’une activité.

Il reste toutefois un écueil. Les micro-entrepreneurs, même s’ils relèvent de règles propres, ont la qualité de commerçant dès lors, selon la définition de l’article L. 121-1 du Code de commerce, qu’ils « effectuent des actes de commerce à titre de profession habituelle ». C’est dire, au fond, qu’outre le respect des règles imposées par le statut de micro-entrepreneur, le choix place les vendeurs dans la même situation juridique que les commerçants ; comme eux, ils sont soumis à toutes les dispositions contraignantes du droit commercial. Sans doute que ceux qui comptent faire des opérations de vente une activité principale ou secondaire sont enclins à adopter ce statut, mais pour les autres, assurément les plus nombreux, rien ne semble moins sûr.

Bien qu’elles puissent être perçues comme un signe de notre époque marchande, les opérations de vente ne témoignent cependant pas toujours, pour de nombreux particuliers les réalisant, d’un attrait pour la spéculation et l’enrichissement. Aussi, à l’heure où les chiffres montrent qu’un nombre toujours croissant de personnes vendent des biens en ligne43, et que le phénomène devrait s’amplifier dans les années à venir, on peut se demander si ces opérations ne mériteraient pas une approche légale plus précise.