Bailleurs et preneurs de baux dérogatoires au statut des baux commerciaux : prenez garde à la reconduction tacite de votre bail !

Publié le 25/06/2020 - mis à jour le 26/06/2020 à 10H10

En vertu de l’article L. 145-5 du Code de commerce, les parties à un bail portant sur un immeuble dans lequel un fonds de commerce est exploité peuvent déroger au statut des baux commerciaux pendant une durée maximale de 3 ans. Si elles concluent un bail dérogatoire d’une durée inférieure, peuvent-elles le reconduire tacitement ? Par un arrêt du 26 mars 2020, la Cour de cassation a, clairement, fermé cette porte : si le preneur d’un bail dérogatoire demeure dans les lieux et est laissé en possession de ceux-ci au-delà du terme contractuel, le nouveau bail qui régit les parties est soumis au statut des baux commerciaux. Mais était-ce vraiment l’intention du législateur ? On peut en douter…

Cass. 3e civ., 26 mars 2020, no 18-16113, D

Par un arrêt du 26 mars 2020, qui n’a pas fait l’honneur d’une publication, la Cour de cassation a affirmé que, si le preneur d’un bail dérogatoire demeure dans les lieux et est laissé en possession de ceux-ci au-delà du terme contractuel, le nouveau bail qui régit les parties est soumis au statut des baux commerciaux. Si cette précision est sans doute utile, elle n’en demeure pas moins critiquable.

En l’espèce, un bail dérogatoire avait été conclu entre les parties litigieuses le 1er août 2013 pour une durée de 6 mois pouvant être prolongée jusqu’au 30 juin 2015. Après avoir été prolongé tacitement à trois reprises, ce bail est arrivé à son terme. Cependant, le preneur est resté dans les lieux sans opposition du bailleur jusqu’au 16 mai 2016, date à laquelle il a quitté les lieux après avoir donné congé à ce dernier.

Non content de ce congé, le bailleur a saisi le juge des référés afin d’obtenir paiement d’une provision au titre des loyers de mai à septembre 2016.

Cette demande a cependant été rejetée par la cour d’appel aux motifs que, le bail initial ayant été « reconduit tacitement » sans interruption depuis sa conclusion le 1er août 2013, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux n’aurait pu, malgré le terme contractuellement fixé au 30 juin 2015, se former automatiquement qu’au 1er août 2016, et que, par conséquent, le congé donné dans les conditions du bail initial était valable et la demande de provision au titre des loyers postérieurs à la résiliation du bail sérieusement contestable.

Non content de cette décision, le bailleur a formé un pourvoi en cassation.

Il a alors posé à la Cour de cassation une question simple mais inédite : un bail dérogatoire peut-il être tacitement reconduit à l’expiration de son terme contractuel lorsque la durée maximale de 3 ans prévue par le législateur n’est pas encore épuisée ?

Au visa de l’article 1134 ancien du Code civil, ensemble l’article L. 145-5 du Code de commerce et l’article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile, la Cour de cassation a censuré l’arrêt attaqué aux motifs « que, quelle que soit la durée du bail dérogatoire et du maintien dans les lieux, si le preneur demeure dans les lieux et est laissé en possession de ceux-ci au-delà du terme contractuel, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux ».

Sans aucun doute, cette précision est utile, car il importe aux bailleurs et preneurs de savoir s’ils peuvent ou non reconduire tacitement un bail dérogatoire (I). Il n’en demeure pas moins qu’elle est critiquable puisqu’elle réduit la liberté contractuelle en méconnaissant l’intention du législateur (II).

I – Une précision utile

Ayant conscience de la rigidité du statut des baux commerciaux, le législateur a laissé aux parties la liberté de conclure un bail dérogatoire tout en encadrant cette liberté (A). Par cet arrêt du 26 mars 2020, la Cour de cassation a précisé cette législation en retenant qu’un bail dérogatoire ne peut être tacitement reconduit (B).

A – Les limites légales

En principe, lorsqu’un immeuble, dans lequel un fonds de commerce est exploité, est donné en location, le bail est soumis au statut des baux commerciaux prévu aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce. La durée de ce bail ne peut alors être inférieure à 9 ans1. Cependant, afin de donner aux contractants une certaine marge de manœuvre, le législateur leur a permis de déroger, temporairement, à ces dispositions d’ordre public.

Ainsi, jusqu’au 6 août 2008, l’article L. 145-5, alinéas 1 à 3, du Code de commerce, issu de l’article 3-2 du décret n° 53-960 du 30 septembre 1953, disposait que « les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que le bail soit conclu pour une durée au plus égale à 2 ans. Si, à l’expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. Il en est de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local ».

La dérogation permise par le législateur était donc très encadrée. D’abord, la durée maximale d’un bail dérogatoire ne pouvait dépasser 2 ans. Ensuite, avant l’arrivée du terme contractuel, les parties ne pouvaient proroger le bail2 ; après l’arrivée de ce terme, elles ne pouvaient le renouveler et en conclure un second3, sauf à renoncer expressément ou tacitement mais sans équivoque au statut des baux commerciaux4. Enfin, la tacite reconduction était exclue : à l’arrivée du terme contractuel, le bail dérogatoire cessait de plein droit sans qu’il soit besoin de donner congé5 et, ou bien le preneur quittait les lieux et le bailleur reprenait son local, ou bien le bailleur laissait le preneur se maintenir dans les lieux et, auquel cas, un nouveau bail, cette fois-ci soumis au statut des baux commerciaux, venait lier les parties. Bien que destiné à protéger les preneurs, ce statut pouvait être invoqué par les bailleurs6.

Sans doute cette dérogation était trop encadrée. Voilà pourquoi, dans un souci de « modernisation de l’économie », le législateur a amendé, par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, cet article en permettant aux contractants de déroger au statut des baux commerciaux à condition « que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à 2 ans ». Les parties pouvaient donc conclure plusieurs baux dérogatoires à condition que la durée totale de ces derniers ne soit pas supérieure à 2 ans. Surtout, le troisième alinéa ne pouvait plus se comprendre comme interdisant le renouvellement exprès à l’expiration de la durée contractuelle (à défaut de quoi il aurait contredit le premier alinéa), mais devait se comprendre comme interdisant le renouvellement exprès à l’expiration de la durée maximale de 2 ans.

C’est sous l’empire de cette loi que le bail du 1er août 2013 a été conclu. Stipulant une durée de 6 mois, prolongeable par tranches de 6 et 5 mois jusqu’au 30 juin 2015, ce bail avait donc une durée potentielle de 23 mois.

Par la suite, l’article L. 145-5 du Code de commerce a, de nouveau, été retouché par le législateur afin d’allonger la durée maximale des baux dérogatoires, non sans clarifier la législation. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a ainsi reformulé le premier alinéa de cet article en ces termes : « Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à 3 ans ».

Cette nouvelle rédaction était applicable au bail litigieux. En effet, l’article 21 de la loi du 18 juin 2014 précise que les dispositions de l’article L. 145-5 du Code de commerce « sont applicables aux contrats conclus ou renouvelés [lato sensu] à compter du premier jour du troisième mois suivant la promulgation de ladite loi », soit le 1er septembre 2014. Or le bail du 1er août 2013 avait été prolongé, une troisième fois, le 1er février 2015. La Cour de cassation ne s’y est pas trompée, comme en témoigne le visa de son arrêt7.

Le preneur au bail du 1er août 2013 a donc pu légitimement croire que son bail dérogatoire, après avoir été prolongé jusqu’au 30 juin 2015, pouvait être tacitement reconduit jusqu’au 31 juillet 2016 si le bailleur ne s’y opposait pas.

C’était cependant sans compter l’intervention de la Cour de cassation.

B – La limite jurisprudentielle

Dans le bail du 1er août 2013 d’une durée initiale de 6 mois, les parties avaient prévu que celui-ci pouvait se poursuivre par tranches de 6 et 5 mois jusqu’au 30 juin 2015. C’est d’ailleurs ce qu’elles ont fait en le prolongeant tacitement à trois reprises. Au 30 juin 2015, le preneur est finalement resté dans les lieux sans opposition du bailleur. Quelle qualification fallait-il donner à ce nouvel accord tacite des parties ?

Même si, en la matière, la terminologie est parfois fluctuante, rappelons que :

  • la prorogation est l’allongement de la durée du contrat résultant d’un accord exprès des parties avant l’arrivée de son terme : elle ne donne pas naissance à un nouveau contrat8 ;

  • le renouvellement (stricto sensu) est la création, par l’effet de la loi ou par l’accord des parties, d’un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est indéterminée, sauf stipulations ou dispositions contraires (comme celles de C. com., art. L. 145-5)9 ;

  • la tacite prolongation est l’allongement de la durée du contrat résultant, non d’un accord exprès des parties, mais d’une stipulation contractuelle ou d’une disposition légale : elle ne donne pas naissance à un nouveau contrat10 ; enfin

  • la tacite reconduction est le fait de continuer à exécuter un contrat à l’expiration de son terme sans qu’il y ait eu préalablement, entre les parties, un accord exprès : elle donne naissance à un nouveau contrat, en principe identique au précédent mais dont la durée est indéterminée, sauf stipulations ou dispositions contraires (comme celles de C. com., art. L. 145-5)11.

On aurait pu penser qu’en vertu de la nouvelle rédaction de l’article L. 145-5 du Code de commerce (allongeant la durée maximale du bail dérogatoire et interdisant la conclusion d’un nouveau bail dérogatoire après 3 ans, mais non le renouvellement exprès ni la reconduction tacite tant que cette durée maximale n’est pas expirée), le bail avait été tacitement reconduit au 1er juillet 2015.

Cependant, ce n’est pas ce qu’a décidé la Cour de cassation puisqu’elle a considéré que « quelle que soit la durée du bail dérogatoire et du maintien dans les lieux, si le preneur demeure dans les lieux et est laissé en possession de ceux-ci au-delà du terme contractuel, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux ».

Cette précision est sans doute utile car un tel cas, soumis à la nouvelle rédaction de l’article L. 145-5 du Code de commerce, ne s’était pas encore posé en jurisprudence alors qu’il est susceptible de se reproduire12. Elle signifie que, si une tacite prolongation d’un bail dérogatoire est possible, en revanche, il n’est pas possible de le reconduire tacitement : les parties doivent le renouveler expressément si elles veulent continuer à échapper au statut des baux dérogatoires.

Il n’empêche que cette précision est critiquable.

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II – Une précision critiquable

La précision de la Cour de cassation est critiquable non seulement au regard des contractants, qu’elle piège (A), mais aussi et surtout au regard du législateur, qu’elle contrarie (B).

A – Un piège pour les contractants

En l’espèce, le bail du 1er août 2013 avait été conclu en considération de l’article L. 145-5 du Code de commerce qui limitait, à cette époque, la durée des baux dérogatoires à 2 ans, puisque les parties avaient convenu que ce bail prendrait fin, au plus tard, le 30 juin 2015. Autrement dit, quand bien même la durée totale potentielle n’était pas de 2 ans mais de 23 mois, les parties avaient vraisemblablement voulu se donner la possibilité d’échapper le plus longtemps possible au statut des baux dérogatoires (la crainte d’être soumises au statut des baux commerciaux les ayant peut-être incitées à sacrifier le dernier mois13). Dans la mesure où chacune d’elles pouvait donner congé à l’expiration d’une durée de 6 mois, initiale ou renouvelée, elles avaient tout intérêt à fixer le terme contractuel le plus loin possible dans le temps, car cela leur donnait plus de flexibilité tout en ne changeant rien à leur droit de mettre fin au contrat. Si la durée maximale avait été de 3 ans, elles auraient donc probablement fixé la fin de leur bail au 30 juin 2016 (ou au 31 juillet 2016). Dans cette logique, le preneur pouvait légitimement penser que, s’il restait dans les lieux après le 30 juin 2015 sans opposition du bailleur, le bail aurait simplement été reconduit tacitement jusqu’au 31 juillet 2016. Après tout, la tacite reconduction d’un contrat à l’expiration de son terme (et donc la création d’un contrat identique sauf dans sa durée) est, dans la vie des affaires, un évènement banal.

Surtout, le premier terme contractuel du bail du 1er août 2013 arrivait à expiration six mois plus tard, soit le 31 janvier 2014. Si l’on applique strictement la solution de la Cour de cassation, dès le 1er février 2014, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux aurait dû voir le jour. Ce n’est pourtant pas le sens de cette décision. Il est impossible de justifier celle-ci si l’on considère que le bail du 1er août 2013 a fait, le 1er février 2014, l’objet d’une « tacite reconduction ». Par conséquent, il faut comprendre que la haute juridiction distingue entre tacite prolongation (qui n’aurait pas pour effet de donner naissance à un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux) et tacite reconduction (qui aurait pour effet de donner naissance à un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux). Mais qu’est-ce qui justifie cette différence de traitement entre la tacite prolongation et la tacite reconduction alors que cette distinction, purement juridique, est quasi imperceptible par les contractants ? On peine à le déterminer…

En plus de piéger les contractants, cette précision de la Cour de cassation est critiquable, car elle contrarie le législateur.

B – Un échec pour le législateur

Il ne fait aucun doute qu’en permettant aux parties de déroger au statut des baux commerciaux « à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à 3 ans »14, l’intention du législateur a été, une nouvelle fois, « de faciliter le recours à ce type de baux et de les rendre plus attractifs pour les commerçants souhaitant tester leur activité sans s’engager dans un bail commercial plus contraignant »15.

De même, il ne fait aucun doute qu’en précisant qu’« à l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux »16, le législateur a, malgré cette formulation maladroite, visé la durée maximale de 3 ans et non la durée contractuelle17. En effet, si son intention avait été de prohiber la conclusion d’un nouveau bail dérogatoire à l’expiration de la durée contractuelle, il n’aurait jamais parlé de « baux successifs », puisqu’un bail successif suppose un bail parvenu à son terme.

Enfin, il ne fait aucun doute qu’en affirmant que « si, à l’expiration de cette durée, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre »18 et qu’« il en est de même, à l’expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local »19, le législateur a, pour les mêmes raisons, visé la durée maximale de 3 ans.

Par conséquent, il n’a pas prohibé la formation d’un nouveau bail dérogatoire à l’expiration de la durée contractuelle par renouvellement exprès ou par tacite reconduction. Affirmer, comme l’a fait la Cour de cassation, que « si le preneur demeure dans les lieux et est laissé en possession de ceux-ci au-delà du terme contractuel, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux », c’est soit comprendre l’alinéa 2 (et donc les alinéas 1 et 3) comme visant la durée contractuelle (et non la durée maximale de 3 ans), ce qui exclut in fine toute possibilité de conclure un autre bail dérogatoire (alors pourtant que le législateur autorise des baux dérogatoires « successifs »), soit distinguer (entre renouvellement exprès et tacite reconduction) là où le législateur n’a pas distingué…

À y regarder de près, la législation n’est pourtant pas si compliquée qu’elle y paraît : un bail dérogatoire peut être conclu pour une durée maximale de 3 ans ; par exemple, il peut être conclu pour une durée de 6 mois renouvelable trois fois, son terme contractuel expirant donc après deux ans ; les parties peuvent le prolonger selon les modalités fixées dans le contrat (elles restent alors liées par le même bail) ; avant l’arrivée du terme, elles peuvent décider de le proroger pour une durée maximale d’un an (là encore, elles restent liées par le même bail) ; ou bien, à l’arrivée du terme, elles peuvent le renouveler expressément et auraient dû pouvoir, si la Cour de cassation n’en avait décidé autrement, le reconduire tacitement (un deuxième bail dérogatoire est alors formé pour une durée ne pouvant excéder un an) ; enfin, lorsque les 3 ans se sont écoulés, les parties ne peuvent ni renouveler expressément le dernier bail, ni de le reconduire tacitement, ni même, semble-t-il, en conclure un autre (la Cour de cassation devant désormais décider si, en l’état de la nouvelle rédaction de l’article L. 145-5 du Code de commerce, les parties pourront, après acquisition de leurs droits, renoncer au statut des baux commerciaux).

Il est donc indéniable que cette solution de la Cour de cassation réduit la marge de manœuvre des contractants et, par ricochet, l’attractivité des baux dérogatoires recherchée par le législateur.

Sauf revirement de jurisprudence, bailleurs et preneurs doivent donc désormais prendre garde lorsque le bail dérogatoire arrive à son terme contractuel avant la durée maximale permise par le législateur et le renouveler expressément s’ils veulent continuer à échapper au statut des baux commerciaux. À bon entendeur…

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. com., art. L. 145-4.
  • 2.
    Cass. 3e civ., 21 nov. 2001, n° 00-14761, D.
  • 3.
    Cass. 3e civ., 13 janv. 1988, n° 86-16005, D.
  • 4.
    Cass. 3e civ., 15 juin 1976, nos 75-11313 et 75-11314 : Bull. civ. III, n° 261 ; Cass. 3e civ., 15 avr. 1992, n° 90-18093 : Bull. civ. III, n° 129 ; Cass. 3e civ., 25 févr. 2004, n° 02-15837, D ; Cass. 3e civ., 17 oct. 2006, n° 05-18669, D.
  • 5.
    Cass. 3e civ., 15 mars 1972, n° 71-10482 : Bull. civ. III, n° 182.
  • 6.
    Cass. 3e civ., 27 avr. 1988, n° 87-11667 : Bull. civ. III, n° 78.
  • 7.
    Sur cette question, v. Brignon B., « Les baux dérogatoires », Loyers et copr. 2017, dossier 14, (selon lequel appliquer à un bail dérogatoire conclu avant la loi Pinel, un solde de durée reviendrait à appliquer cette loi de manière rétroactive et à confondre rétroactivité et application immédiate).
  • 8.
    Cabrillac R. (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique 2018, 2017, LexisNexis : la prorogation est le « report conventionnel du terme d’un contrat ». V. égal. C. civ., art. 1213 : « Le contrat peut être prorogé si les contractants en manifestent la volonté avant son expiration. La prorogation ne peut porter atteinte aux droits des tiers. »
  • 9.
    C. civ., art. 1214. Cornu G. (dir.), Vocabulaire juridique, 2018, PUF : le renouvellement est l’« avènement – par accord exprès ou tacite – d’un nouveau contrat destiné à prendre effet – entre les mêmes parties – à l’expiration d’un contrat antérieur, pour une nouvelle période et, en général, aux mêmes conditions, sous réserve des variations de prix ».
  • 10.
    Cabrillac R. (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique 2018, 2017, LexisNexis : la tacite prolongation est la « prolongation automatique du bail commercial au-delà du terme fixé par le contrat à défaut de congé ou de demande de renouvellement ». V. égal. C. com., art. L. 145-9.
  • 11.
    C. civ., art. 1215 et C. civ., art. 1738. Cass. soc., 27 avr. 1964 : Bull. civ. V, n° 339 : « Il est de principe que les parties demeurent liées par les stipulations du contrat originaire lorsqu’elles en poursuivent l’exécution par tacite reconduction, au-delà du terme convenu » ; Cass. 3e civ., 10 juin 1998, n° 96-15626 : Bull. civ. III, n° 119 : « Le bail tacitement reconduit [constitue] un nouveau contrat » ; Cass. 1re civ., 15 nov. 2005, n° 02-21366 : Bull. civ. I, n° 413 : « Attendu que, sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat de durée déterminée, dont le terme extinctif a produit ses effets, donne naissance à un nouveau contrat, de durée indéterminée, et dont les autres éléments ne sont pas nécessairement identiques ». Cabrillac R. (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique 2018, 2017, LexisNexis : la tacite reconduction est le « renouvellement automatique d’un contrat consistant en la substitution au contrat échu d’un nouveau contrat, en principe identique au précédent et, sauf disposition ou volonté contraire, de durée indéterminée » ; Cornu G. (dir.), Vocabulaire juridique, 2018, PUF : la tacite reconduction est la « continuation d’un contrat de louage à durée déterminée, arrivé à son expiration, résultant du seul fait que le locataire se maintient dans les lieux loués sans que le propriétaire s’y oppose, et qui s’opère aux mêmes conditions que le précédent bail à l’exception de la durée qui devient indéterminée ».
  • 12.
    Jurisprudence sous l’ancienne rédaction de l’article L. 145-5 du Code de commerce : Cass. 3e civ., 17 oct. 2006, n° 05-18669, D (dans lequel l’accent avait, cependant, été mis sur l’absence de renonciation non équivoque du bailleur à se prévaloir du statut des baux commerciaux après l’expiration de la durée du bail dérogatoire) ; Cass. 3e civ., 8 juin 2017, n° 16-24045, P.
  • 13.
    V. Guillemain A., « Bail commercial – Champ d'application du statut des baux commerciaux – Extensions légales – Extension conventionnelle – Baux dérogatoires », JCl. Commercial, fasc. 215, n° 125 : « Avant la modification de ce texte, issue de la loi du 18 juin 2014, l’article L. 145-5 précisait qu’au terme du délai de 2 ans s’opérait un nouveau bail si le preneur restait et était laissé en possession. Autrement dit, dès le lendemain du délai de 2 ans un nouveau bail, commercial cette fois-ci, s’appliquait. Le bailleur devait donc requérir le départ du locataire avant la fin du délai de 2 ans. La seule mention, au sein du bail dérogatoire, selon laquelle le bail prenait fin de plein droit avec l’arrivée du terme était inefficace à empêcher la formation d’un bail commercial. » ; Kendérian F. « Bail commercial – Champ d’application du statut – Convention d’occupation précaire – Baux dérogatoires : bail d’une durée au plus égale à trois ans. Location à caractère saisonnier », JCl. Bail à loyer, fasc. 1255, n° 55.
  • 14.
    C. com., art. L. 145-5, al. 1er.
  • 15.
    V. exposé des motifs de la loi Pinel.
  • 16.
    C. com., art. L. 145-5, al. 1er.
  • 17.
    En ce sens : Guillemain A., « Bail commercial – Champ d’application du statut des baux commerciaux – Extensions légales – Extension conventionnelle – Baux dérogatoires », JCl. Commercial, fasc. 215, n° 125 : « Si, à l’expiration de cette durée [3 ans], et au plus tard à l’issue… » (les crochets sont de cet auteur).
  • 18.
    C. com., art. L. 145-5, al. 2.
  • 19.
    C. com., art. L. 145-5, al. 3.

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Référence : LPA 25 Juin. 2020, n° 153p1, p.12

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