A – L’initiative de la procédure

Initiative de la procédure. L’initiative de cette dernière relève des entreprises destinataires d’une notification de griefs. Toutes les entreprises ne bénéficiant cependant pas du même degré de culture des règles et stratégies qu’offre le droit des pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité propose, sans plus de précisions, de dispenser – à l’initiative du rapporteur général – une information préalable sur les modalités de déroulement de la procédure. La formule du communiqué est certes relativement lapidaire. Pour autant, elle présente assurément un intérêt pratique. Comme chacun sait, la non-contestation des griefs n’équivaut pas à un aveu de culpabilité8. Parfois, certaines entreprises – souvent plus petites et moins rompues aux stratégies procédurales du contentieux administratif de l’Autorité ou convaincues de la faiblesse des griefs retenus à leur encontre – préfèrent néanmoins s’orienter vers une procédure classique leur permettant de discuter les éléments infractionnels et la sanction, espérant à tort ou à raison obtenir plus qu’en transigeant. Le succès escompté de cette stratégie procédurale est d’ailleurs assez rarement au rendez-vous, en particulier, lorsque d’autres entreprises parties à la procédure ont opté pour le choix inverse. Une information quant aux enjeux et modalités de la transaction paraît dès lors la bienvenue.

Encadrement de l’initiative dans un délai de 2 mois. Le candidat à la transaction est invité à manifester son intérêt auprès du rapporteur général le plus rapidement possible. Souhaitant s’assurer de l’effectivité des gains procéduraux et donc de la célérité du contentieux, l’Autorité limite le temps laissé aux contrevenantes pour manifester leur volonté de transiger. Le procès-verbal de transaction doit pouvoir être établi dans un délai de 2 mois à compter de l’envoi de la notification des griefs9. Sauf dans certains cas exceptionnels que le communiqué n’explicite pas, toute demande intervenant après l’expiration des griefs n’est en principe pas prise en compte.

Proposition d’engagements. Dès ce stade, l’entreprise qui souhaite associer à la transaction des engagements doit les proposer. Elle doit, pour ce faire, transmettre l’ensemble des éléments propres à permettre au rapporteur général de vérifier « le caractère substantiel, crédible et vérifiable de ces propositions ». Si ces conditions sont remplies, le rapporteur général en tient compte dans sa proposition de transaction.

Fond – conditions d’éligibilité. Quoi qu’il en soit, la procédure française se distingue nettement du mécanisme européen, dans la mesure où l’initiative de l’entreprise en faveur de la transaction intervient, en droit français, après et non avant la communication des griefs. Cette dissemblance procédurale n’est pas sans conséquences sur le fond, en particulier, quant au périmètre des discussions. En droit de l’Union européenne, l’ensemble des éléments constitutifs de l’infraction, sa potentielle qualification et son imputabilité font partie des négociations. Le champ des discussions est sensiblement plus étroit dans la pratique consacrée par le communiqué français. En droit français, l’entreprise qui souhaite transiger renonce à discuter les griefs. Pour être efficace, cette renonciation exige qu’elle ne remette en cause ni la régularité, ni le bien-fondé de la notification des griefs. La renonciation est transcrite dans le procès-verbal sous la forme d’une déclaration dépourvue de toute ambiguïté par laquelle l’auteur de la pratique indique « qu’il ne conteste ni la réalité de l’ensemble des pratiques en cause, ni leur qualification juridique, telle qu’elle résulte de la notification des griefs, ni leur imputabilité »10. Toute contestation ultérieure de nature à remettre en cause – sur le fond et/ou la forme – la notification des griefs vaut en principe renonciation au bénéfice de la transaction, y compris une fois celle-ci formalisée dans le cadre du procès-verbal signé par les parties et le rapporteur. Le terrain de discussion est dès lors cantonné aux seuls éléments relatifs à l’amende fixée par le collège.

B – Le déroulement de la procédure

L’opportunité du recours à la transaction. Il appartient au rapporteur général d’apprécier l’opportunité du recours à la transaction. Aucun critère ne permet véritablement de déterminer au préalable le sort réservé à la demande d’une entreprise. Il n’en reste pas moins que l’efficacité du traitement de l’affaire, en particulier au regard de la célérité et de la simplification de la procédure reste le maître-mot. Outre la volonté avérée du demandeur et la vision commune qu’elle peut avoir avec les services de l’Autorité de l’affaire, le rapporteur général tient compte de l’économie de la procédure d’une manière plus générale, en particulier en cas de pluralité des parties au contentieux. Autrement dit, la pluralité de destinataires des griefs intéressés par la résolution de l’affaire par voie de transaction est assurément un élément plaidant en faveur du recours à cette procédure. Sans pour autant exclure purement et simplement l’hypothèse d’une procédure hybride, l’Autorité marque une certaine réticence à son encontre11, ces dernières vidant au moins en partie la transaction de son intérêt. Le choix des uns n’est cependant pas sans conséquences quant aux perspectives de succès de la stratégie procédurale des autres, dans la même affaire. Lorsque les uns admettent – sans discuter – les faits qui leur sont reprochés, la défense des autres est pour ainsi dire le plus souvent vouée à l’échec. Dans ces conditions, la logique du tout ou rien – sous réserve des cas particuliers – insufflée par l’Autorité dans son communiqué s’entend.

Les discussions préparatoires. D’ailleurs, lorsque le rapporteur général reçoit une demande de transaction dans une affaire dans le cadre de laquelle ce type de procédure est susceptible de prospérer, il peut – avant la signature du procès-verbal de transaction – en informer les autres entreprises visées par les griefs. Si les entreprises ont toujours la possibilité de renoncer à la transaction, le rapporteur garde la maîtrise des discussions et peut à tout moment y mettre un terme dès lors qu’il estime qu’elles n’aboutiront à aucune vision commune du dossier. Certes, contrairement aux transactions menées devant la Commission européenne, la procédure française exclut toute discussion des éléments infractionnels formalisés par la notification des griefs. À cet égard, c’est à ce stade que le rapporteur général vérifie que la renonciation à contester les griefs est « claire, complète, dépourvue d’ambiguïté et inconditionnelle »12.

Mais, à la différence de la procédure européenne qui fige le niveau de la réduction attachée à la transaction à 10 % du montant de l’amende encoure, la transaction en droit interne offre aux parties un terrain de discussion quant au montant de l’amende.

Le procès-verbal. Le montant de l’amende susceptible d’être payée est, à cet égard, fixé dans le cadre d’une fourchette. Lorsque les discussions offrent une perspective d’accord, le rapporteur formalise une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de l’amende envisagée. Dès lors que l’entreprise donne son accord à la transaction dans le délai prédéterminé, le rapporteur l’informe de ce qu’il proposera au collège de l’Autorité à qui il incombe de fixer définitivement la sanction de tenir compte de la fourchette déterminée dans le cadre de la transaction. Outre la fourchette de sanction négociée, le procès-verbal inclut également la déclaration de non-contestation des griefs et les éventuels engagements proposés. Ce dernier doit être signé des entreprises et du rapporteur général dans un délai de deux mois à compter de la notification des griefs. Si les autres parties n’ont jusqu’alors pas souhaité privilégier la voie de la transaction, elles ont encore éventuellement la possibilité de réorienter leur choix procédural si le rapporteur général les informe de la signature du procès-verbal. Elles devront, pour ce faire, respecter le délai de 2 mois.

C – La décision

Une fois le procès-verbal établi, l’affaire est ensuite portée devant le collège de l’Autorité à qui appartiennent les pouvoirs de décision et de sanction. Dans un premier temps, celui-ci examine les faits, les griefs retenus, et le procès-verbal. Il vérifiera plus particulièrement que les conditions de fond de la mise en œuvre de la transaction – notamment la renonciation à contester les griefs est exprimée de manière « claire, complète, dépourvue d’ambiguïté et inconditionnelle » – sont bien réunies. Si tel est le cas, il prononce une sanction comprise dans la fourchette fixée dans le procès-verbal. S’il estime, au contraire, que les conditions ne sont pas réunies ou que les griefs sont trop fragiles, libre à lui de renvoyer l’affaire à l’instruction, laquelle obéira au régime de droit commun des articles L. 463-1 et suivants du Code de commerce.

Le collège rend sa décision après avoir entendu les différentes parties à la procédure. À cet égard, lorsque plusieurs entreprises transigent, l’Autorité peut envisager une séance en deux temps, en consacrant une première séance commune à l’ensemble des entreprises mises en causes portant sur les éléments « non négociables », c’est à dire les griefs notifiés, les faits et qualifications retenus. Elle peut, ensuite, entendre – en la présence du commissaire du gouvernement – individuellement les entreprises parties à la transaction. C’est à cette occasion que les entreprises pourront discuter la fixation de l’amende au sein de la fourchette, et seulement celle-ci.

Saisissant et transaction. Le communiqué précise utilement la place des éventuels plaignants. Contrairement aux procédures organisées devant la Commission, les procédures de l’Autorité placent – au-delà de la seule procédure de transaction – le plaignant sur un même pied d’égalité que les entreprises poursuivies. Comme ces dernières, le saisissant est donc partie à la procédure. Pour autant, la transaction – en particulier la phase des négociations nouées entre le rapporteur général et les entreprises en cause – s’accommode difficilement de la présence d’un plaignant. Il n’est d’ailleurs pas certain qu’elle ait un véritable intérêt à cette étape de la procédure, les discussions ne pouvant porter que sur la seule sanction laquelle ne l’intéresse guère. En revanche, les saisissants peuvent éventuellement puiser quelque intérêt à assister à la séance, en particulier, à la phase consacrée au constat de l’infraction. Le Code de commerce reste silencieux sur ce point. Le communiqué admet néanmoins que l’Autorité puisse autoriser les saisissants à assister à la première partie de la séance, non la seconde. Il ne s’agit donc nullement d’un droit consenti aux plaignants mais davantage d’une latitude laissée à l’Autorité si elle estime que la présence et les observations émises par ces derniers sont susceptibles de nourrir la procédure. Ce sera d’ailleurs particulièrement le cas lorsque les entreprises en cause proposent, en plus de la transaction, d’adopter des engagements. Ces derniers peuvent sensiblement affecter la situation commerciale, économique et financière du saisissant. Il est dès lors important qu’il puisse dans un premier temps avoir connaissance de leur contenu, pour ensuite émettre des observations. Suivant les mêmes motifs, le communiqué aurait peut-être pu aller un peu plus loin en permettant plus clairement à l’Autorité d’entendre également une troisième catégorie de personnes – « les tiers affectés » – c’est-à-dire, tout opérateur économique susceptible d’être directement et substantiellement affecté par ces mêmes engagements, les effets de ces derniers n’étant pas cantonnés aux seules entreprises ayant saisi l’Autorité, ni même une conséquence systématique. Une publication de l’essentiel du contenu des engagements avant leur adoption définitive serait sans doute à cet égard pertinente.

Sans grande surprise, le communiqué consacre ainsi un certain nombre de principes et de règles issus de la pratique décisionnelle de l’Autorité. Il fait œuvre de synthèse. C’est là son mérite. Pour autant un certain nombre de questions et non des moindres restent en suspens.

A – La détermination de la sanction

Calcul de l’amende et motivation de la décision. La détermination de l’amende encourue dans le cadre de la procédure de transaction est d’importance puisque le montant de la sanction pécuniaire s’impose – depuis l’entrée en vigueur de la Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 – comme le seul terrain de négociation offert aux parties.

Sous l’empire du texte consacré à la non-contestation des griefs, les entreprises bénéficiaient d’un pourcentage de réduction appliqué sur le montant calculé par application de la méthodologie du communiqué Sanctions en date du 16 mai 201113. Le régime actuel est donc bien différent, puisqu’il n’est plus question d’appliquer un pourcentage fixe de réduction sur un montant inconnu au moment des négociations menées au cours de l’instruction, mais de fixer une fourchette de sanction à l’issue de l’instruction sur la base d’un accord entre le rapporteur général et l’entreprise en cause. Cette modification majeure a été conçue pour répondre à une préoccupation vivement exprimée par les opérateurs économiques et leurs conseils en faveur d’une meilleure prévisibilité de la sanction. Ce chiffrage est dès lors appréhendé a priori dans le cadre d’une fourchette, puis définitivement fixé par le collège. Il est d’ailleurs parfois envisagé – nous y reviendrons – d’une manière extrêmement large si bien qu’il n’est pas toujours certain que l’objectif de prévisibilité soit pleinement atteint.

Quoi qu’il en soit, la décision rendue à l’issue de la procédure de transaction doit – suivant un objectif de transparence – nécessairement motiver la sanction. Comme le rappelle le communiqué Transaction, « l’Autorité détermine le montant de la sanction pécuniaire en faisant application des critères et plafond légaux figurant au I de l’article L. 464-2 du Code de commerce ». Autrement dit, l’Autorité doit imposer une sanction pécuniaire proportionnée à la gravité de la situation infractionnelle, à l’importance du dommage à l’économie et à la situation propre à chaque contrevenant14. Pour autant, contrairement à l’amende prononcée à l’issue de la non-contestation des griefs ou de la transaction en droit de l’UE, celle infligée aux termes de la transaction en droit interne n’obéit pas – comme l’a indiqué le communiqué accompagnant la décision relative aux « revêtements de sol »15 à la méthodologie du communiqué Sanctions. Ce dernier fait seulement figure de grille de référence pouvant utilement inspirer les négociations entre le rapporteur général et les entreprises en cause. L’Autorité opère donc une application extrêmement souple des lignes de force de la méthodologie traditionnelle. L’obligation de motivation ne s’en impose pas moins à l’Autorité qui tout en prenant soin de préciser les éléments de fixation de la sanction au risque, sinon, de nourrir un éventuel contentieux devant la cour d’appel de Paris, limite ce travail à la mention des orientations générales du calcul de l’amende. En témoigne la récente décision relative à l’entente sur le marché des « produits électroménagers »16.

Prévisibilité de la sanction et application conjointe de la clémence et de la transaction. Le calcul de la sanction attire d’autant plus l’attention dans le cadre de la procédure de transaction qu’elle peut se cumuler à un programme de clémence. Le communiqué consacre, à cet égard, un cumul que les autorités interne17 et européenne pratiquaient d’ores et déjà18. L’autorité promeut cette combinaison en la conditionnant aux gains procéduraux que peuvent en tirer ses services19. Par ailleurs, elle assure sa préférence en faveur de la clémence compte tenu des gains tirés de la détection qu’elle offre, la transaction facilitant le constat des faits par l’absence de discussion des faits20.

Pour rappel, l’article L. 464-2, IV du Code de commerce21consent une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires à qui dénonce l’infraction ou permet de l’établir, en apportant aux autorités de concurrence des éléments de preuve d’une entente au sens de l’article L. 420-1 du Code de commerce et ou 101 TFUE. La révélation de l’infraction permet potentiellement à son auteur de bénéficier d’une clémence de rang ou de type 1, laquelle offre une exonération totale ou une immunité d’amende. L’apport des preuves d’une infraction connue des autorités permet, si les conditions de fond sont réunies, de bénéficier d’une clémence de rang ou de type 2, laquelle est assortie d’une simple exonération partielle. Comme chacun sait – même s’il est question de supprimer cette étape procédurale22 – à l’issue de l’instruction, la demande de clémence fait l’objet d’un avis conditionnel dans lequel le collège de l’Autorité indique au candidat le sort de sa demande et le niveau d’exonération consenti. S’il s’agit seulement d’une exonération partielle, le taux d’exonération – exprimé sous forme d’une fourchette de pourcentage – et les conditions qui le subordonnent doivent être indiqués. Au collège ensuite de fixer définitivement lors de la phase décisionnelle le montant imposé. Cet avis n’a qu’une portée relative compte tenu du fait qu’au moment où il est rendu, le candidat n’a pas nécessairement donné la pleine mesure de sa coopération. Lorsque la transaction se combine à la clémence, le rapporteur général doit dès lors émettre une fourchette de sanction au titre de la transaction incluant la fourchette de réduction fixée dans l’avis conditionnel. Or, comme en témoigne la décision de sanction de l’entente sur le marché des « produits électroménagers »23, cette fourchette peut parfois devoir être définie de manière si large qu’il est permis de s’interroger quant à l’effectivité de l’objectif de prévisibilité accrue qui présidait à la réforme de la procédure de non-contestation des griefs, d’autant que l’entreprise n’a nullement la garantie que le collège prononce une amende s’inscrivant dans la partie basse de la fourchette. D’ailleurs, le candidat à la clémence ne sait nullement aux termes de la décision quel pourcentage de réduction lui a été alloué au titre de sa coopération. Gageons, cependant, que l’Autorité saura gratifier – si les conditions le justifient – les entreprises qui ont dénoncé et pris les risques d’une aggravation de la sanction qui l’accompagnent au moins dans un premier temps mécaniquement, en particulier, depuis la transposition de la directive Dommages. C’est à tout le moins le sens de la décision de sanction de l’entente sur le marché des « produits électroménagers ».

Incertitude de la réduction obtenue au titre des engagements. Par ailleurs, l’Autorité peut devoir consentir une réduction supplémentaire au titre des engagements proposés par l’entreprise en cause. Il appartient au rapporteur général comme au collège de vérifier que ces engagements sont substantiels, crédibles et vérifiables24.

À la différence des engagements susceptibles d’être proposés dans le cadre de la non-contestation des griefs qui s’accompagnaient d’un pourcentage de réduction supplémentaire, les engagements associés à la transaction « peuvent être pris en compte », sans plus de précisions selon les termes de l’article L. 462-4, III du Code de commerce, dans la proposition de transaction. C’est dire la latitude que laisse le Code de commerce à l’Autorité. Cette prise en compte se traduira par une réduction supplémentaire dont le montant n’est pas prédéterminé par un pourcentage. La transaction avec engagements est pour l’heure peu fréquente. L’essentiel des engagements jusqu’alors attachés à la transaction ou la non-contestation des griefs s’exprimaient sous la forme de programme de conformité. Or, comme chacun sait, à l’occasion de l’affaire des « revêtements de sols », l’Autorité a expressément indiqué qu’elle ne souhaitait plus gratifier l’adoption de ces derniers, considérant que dans un contexte de culture de la concurrence intégrée par les opérateurs économiques, notamment sous l’aiguillon de la loi Sapin II25, la mise en place de ces derniers relève de la gestion courante de l’entreprise. La suppression a également été gouvernée par la volonté de l’Autorité d’éviter que la récompense offerte au titre de l’adoption d’un programme de conformité ne soit instrumentalisée par certains opérateurs économiques, renonçant dans un premier temps à s’en doter pour mieux, dans un second temps, s’en prévaloir en cas de poursuite devant l’Autorité, la réduction ainsi obtenue étant plus avantageuse que le coût d’un tel programme26. Le communiqué rappelle clairement cette exclusion du champ des engagements susceptibles d’être rémunérés.

B – Le recours contre la décision rendue à l’issue de la transaction

Les incertitudes qu’acceptent l’entreprise qui transige doivent d’autant plus être prises en compte qu’à ce jour il n’est nullement certain qu’un recours contre la décision prononcée à l’issue de cette procédure puisse offrir la perspective d’un recours devant la cour d’appel de Paris. Les dispositions du Code de commerce comme le communiqué lui-même sont restés silencieux sur ce point. Il n’en reste pas moins que l’Autorité conçoit ce mécanisme dans la perspective d’un gain procédural tenant à la célérité et la simplification du contentieux, mais aussi à l’éloignement du spectre d’un éventuel recours visant à critiquer les éléments ayant fait l’objet de l’accord de transaction. D’ailleurs, en droit civil, la chose transigée comme la chose jugée, devient en principe « immuable, intangible et ne peut plus être remise en cause »27. Tout en étant un contrat, elle est un acte juridictionnel développant les mêmes effets extinctifs qu’une décision de justice.

Toute la question est dès lors de savoir si une entreprise peut valablement envisager d’introduire un recours contre la décision rendue par l’Autorité aux termes d’une procédure de transaction. L’Autorité elle-même n’y est pas favorable. À l’occasion de l’affaire Engie, la cour d’appel de Paris saisie d’un recours du plaignant a quant à elle eu l’occasion d’affirmer que « dans le cadre de cette procédure spécifique, l’entreprise en cause accepte de ne pas contester les griefs, ainsi que le montant de la sanction infligée, ce qui revient à une renonciation à ses droits de la défense et à son droit de recours sur ces points ».28

S’agissant de la transaction mise en œuvre par l’Autorité, celle-ci devrait, selon nous, moins affecter le principe même du recours – ce dernier pouvant porter sur d’autres éléments que ceux ayant fait l’objet de l’accord entre le service de l’instruction et l’entreprise en cause – que son étendue, autrement-dit les moyens susceptibles d’être recevables. Aucun texte ne pose d’ailleurs le principe d’une irrecevabilité pure et simple du recours. Il n’en demeure pas moins que si une entreprise souhaite contester le montant de l’amende finalement imposée par le collège alors qu’il est compris dans la fourchette fixée dans le cadre de l’accord de transaction conclu avec le rapporteur général, il est peu probable qu’un recours devant la cour d’appel de Paris prospère sur ce terrain. Une telle solution s’entend au regard des objectifs assignés à la transaction, lesquels sont parfaitement connus des parties à cette dernière. De même, l’inclusion des réductions allouées au titre de la clémence aux négociations nouées dans le cadre de la transaction risquent dès lors, en l’état actuel des choses, de priver le candidat à la clémence insatisfait de la réduction finalement consenties et même potentiellement des conditions dans lesquelles la clémence a été octroyée de toute perspective de remise en cause dans le cadre d’un recours. Nul doute que la cour d’appel de Paris ainsi que la Cour de cassation devraient prochainement apporter d’utiles précisions sur ces derniers points cruciaux.