I – Une application anticipée de l’ordonnance du 17 juillet 2019 aux contrats conclus avant son entrée en vigueur

Il faut reconnaître que la jurisprudence relative à la sanction de l’erreur de TEG dans les contrats de prêt immobiliers était plutôt favorable aux emprunteurs puisqu’ils se voyaient appliquer un taux légal souvent très inférieur au taux conventionnel et se retrouvaient avec des crédits presque gratuits. La doctrine n’avait pas hésité à dénoncer des actions d’aubaine16 et l’annonce d’une réforme à venir dans la loi du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance avait été appréciée positivement17.

De fait, l’article 55 de la loi habilitait le gouvernement à prendre une ordonnance notamment en vue de clarifier et d’harmoniser le régime des sanctions civiles applicables en cas d’erreur ou de défaut de TEG. C’est ainsi qu’a été adoptée l’ordonnance du 17 juillet 2019, relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du TEG. Cependant, dès la publication de ce texte, s’est posée la question de son application dans le temps.

Le rapport au président de la République du 18 juillet 2019 relatif à l’ordonnance s’est pourtant préoccupé de ce point. Il préconisait « aux juges civils d’apprécier, selon les cas, si la nouvelle sanction harmonisée présente un caractère de sévérité moindre que les sanctions actuellement en vigueur et, dans cette hypothèse, d’en faire une application immédiate dans le cadre d’actions en justice introduites avant la publication de l’ordonnance ». Cette solution est cependant critiquable. En effet, elle procède d’une assimilation avec le principe de l’application immédiate de la loi pénale plus douce. Certes, le Code de la consommation contient de nombreuses sanctions pénales, on a même noté que la loi relative à la consommation du 17 mars 2014 avait nettement renforcé les sanctions pénales18. En l’occurrence, il s’agit ici d’une sanction civile. On pourrait aussi comprendre une telle assimilation lorsque la sanction civile vise à protéger un intérêt général, mais cela ne se justifie pas lorsqu’il s’agit de protéger un intérêt particulier comme c’est le cas de l’emprunteur immobilier19.

La Cour de cassation a peut-être pressenti les faiblesses du fondement des préconisations du rapport. Toujours est-il qu’elle motive l’application de la sanction nouvelle aux contrats antérieurs par l’idée qu’il faut « permettre au juge de prendre en considération, dans les contrats souscrits antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée, la gravité du manquement commis par le prêteur et le préjudice subi par l’emprunteur ».

De fait, il ne faudrait pas oublier que l’article 55 de la loi du 10 août 2018 exhortait le gouvernement à légiférer sur les sanctions de l’erreur de TEG en veillant à mettre en œuvre les exigences énoncées par la directive du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs et par la directive du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel quant au caractère proportionné de ces sanctions civiles au regard des préjudices effectivement subis par les emprunteurs. Plus largement, les directives précitées insistent sur le caractère effectif, proportionné et dissuasif de ces sanctions, et c’est sans doute cet objectif que la Cour de cassation, à la suite de la cour d’appel, a contemplé dans l’affaire commentée.

II – Vers une sanction effective, proportionnée et dissuasive ?

S’agissant de la quête d’une sanction proportionnée, il faut signaler que depuis 2014, la Cour de cassation refuse de sanctionner les prêteurs lorsque l’erreur commise dans le TAEG est tellement infime qu’elle ne porte aucun préjudice à l’emprunteur, notamment lorsque l’erreur porte sur une décimale20. Cela rejoint l’idée de recherche d’une certaine proportionnalité défendue dans l’arrêt du 10 juin 2020. Néanmoins, dans son arrêt Home credit Slovakia, le 9 novembre 2016, la CJUE21 a précisé que le caractère proportionné de la sanction d’un TEG erroné ne se mesure pas à l’aune du préjudice subi par l’emprunteur, mais à la gravité de l’irrégularité commise par le prêteur.

D’ailleurs, le rapport présenté au président de la République relatif à l’ordonnance du 17 juillet 2019 insiste sur le fait que le juge est appelé à prendre en compte le préjudice subi par l’emprunteur pour déterminer le niveau de la sanction, mais son pouvoir d’appréciation n’est pas limité à ce seul préjudice. Effectivement, le nouvel article L. 341-48-1 du Code de la consommation utilise l’adverbe « notamment » (dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur). Cette marge de manœuvre laissée au juge est jugée source d’instabilité22. Dès lors, en précisant qu’il s’agit de mesurer le préjudice de l’emprunteur et la gravité des manquements du dispensateur de crédit, la Cour de cassation donne par la même occasion une ligne de conduite que les juges pourront tenir pour appliquer le texte.

En outre, la prise en compte de la gravité du manquement permet aussi de prononcer une sanction dissuasive.

Or à propos de l’effet dissuasif de la sanction de l’erreur de TEG, on a fait remarquer que depuis la réforme du calcul du taux légal23, la nullité de la stipulation des intérêts conventionnels et la substitution du taux légal ne sont plus forcément des sanctions dissuasives24 compte tenu des taux très bas dans le domaine de l’immobilier. Ainsi, après substitution du taux légal, le consommateur pourrait très bien se retrouver redevable d’intérêts plus élevés que le taux initialement prévu dans son contrat. La CJUE saisie d’une question préjudicielle dans le cadre d’une telle hypothèse avait rappelé que les États membres doivent prendre des mesures effectives, proportionnées et dissuasives pour sanctionner les manquements des établissements de crédit à leurs obligations d’information. En l’occurrence, elle avait invité la juridiction de renvoi à prendre acte du fait que la sanction appliquée se retournait contre l’emprunteur et enrichissait le banquier25.

Dès lors, la déchéance du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge semble être plus appropriée que la nullité de la stipulation des intérêts jusqu’alors appliquée.

L’anticipation de l’application de l’article L.341-48-1 du Code de la consommation aux contrats conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance devrait permettre de mettre la jurisprudence en conformité avec le droit communautaire.

Le contentieux va-t-il se tarir ? On soulignera à cet égard que la Cour de cassation se retranche derrière le pouvoir souverain d’appréciation du juge pour adapter le degré de sévérité de la déchéance du droit aux intérêts.