I – L’exigence de rattrapage des tarifs de l’électricité

Quant à la requête n° 386078, le fondement de l’annulation est, répétons-le, assez simple, puisque le Conseil d’État constate une application erronée de la loi. Le dispositif législatif, issu d’une ordonnance du 9 mai 2011, doit donc être rappelé.

L’article L. 337-4 du Code de l’énergie prévoit, dans son dernier alinéa, une période transitoire s’achevant le 7 décembre 2015 pendant laquelle : « les tarifs réglementés de vente d’électricité sont arrêtés par les ministres chargés de l’Énergie et de l’Économie, après avis de la Commission de régulation de l’énergie ». L’article L. 337-5, dans sa rédaction applicable à l’espèce, disposait que : « Les tarifs réglementés de vente d’électricité sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts liés à ces fournitures ». L’article L. 337-6 précisait les modalités d’application : « Dans un délai s’achevant au plus tard le 31 décembre 2015, les tarifs réglementés de vente d’électricité sont progressivement établis en tenant compte de l’addition du prix d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, du coût du complément à la fourniture d’électricité qui inclut la garantie de capacité, des coûts d’acheminement de l’électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d’une rémunération normale ».

Comme l’explique clairement la décision du Conseil d’État, il s’agissait à l’origine, par ces dispositions d’organiser, sur une période transitoire de cinq ans, une convergence tarifaire propre à résorber l’écart qui existait alors, pour des raisons historiques tenant à l’économie générale du marché de l’électricité en France, entre le niveau des tarifs réglementés de l’électricité et les coûts de fourniture de l’électricité distribuée à un tarif de marché.

Pour résumer, le dispositif législatif vise à la mise en place progressive de la concurrence sur le marché de l’électricité. Celle-ci est en effet prévue par la directive européenne 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE. Dans le cas de la France, on aboutit, à l’heure actuelle, à un régime juridique mixte de production et de distribution de l’énergie électrique. En principe, depuis le 1er juillet 2007, le marché de l’électricité est ouvert à la concurrence pour l’ensemble des clients. Mais en pratique on distingue les offres de marché, dont les prix sont fixés librement par les fournisseurs, et les tarifs réglementés de vente, fixés conjointement par les ministres chargés de l’Économie et de l’Énergie sur avis de la Commission de régulation de l’énergie.

Cette situation s’explique par la structure du marché français, où EDF, qui demeure de facto un opérateur public, se distingue des nouveaux entrants. EDF est qualifiée d’opérateur historique au sens où, en tant que producteur et distributeur, l’entreprise dispose d’une implantation issue de sa nature antérieure de monopole public. D’où un double système de tarification, paradoxal du point de vue de l’objectif de concurrence, mais qui ne comporte, répétons-le, en principe, qu’un caractère transitoire. L’instauration du régime de concurrence implique que tous les nouveaux entrants sur le marché puissent proposer des offres de marché. Mais à l’inverse, des tarifs réglementés de vente sont réservés aux fournisseurs historiques, à savoir EDF et les entreprises locales de distribution (ELD). Il en résulte une disjonction entre une sphère régie par la liberté des prix et la concurrence et une sphère qui demeure sous le contrôle de l’État. Cela explique le régime juridique complexe des tarifs réglementés. Le droit applicable à l’affaire distingue trois tarifications, dites bleue, verte et jaune. Aujourd’hui ne demeure que la distinction entre une tarification réglementée pour les petits consommateurs et les prix proposés sur le marché.

Le dispositif d’encadrement des arrêtés relatifs aux tarifs réglementés visait à empêcher le maintien d’un tarif excessivement bas eu égard aux tarifs pratiqués sur le marché européen. D’où un objectif de rattrapage fondé sur la prise en compte des coûts. Le Conseil d’État formule le principe de la façon suivante : « en prévoyant la prise en compte des coûts de l’activité de fourniture de l’électricité aux tarifs réglementés par les fournisseurs historiques, le législateur a, dans le but à la fois de ne pas fausser la concurrence sur le marché de détail de l’électricité et de ne pas imposer aux fournisseurs historiques une vente à un tarif inférieur à leur coût de revient, exclu que les tarifs réglementés soient fixés à un niveau artificiellement bas, inférieur aux coûts comptables complets de la fourniture de l’électricité à ces tarifs, incluant les frais financiers ».

Le dispositif législatif était mis en œuvre par le décret du 12 août 2009, complété par un décret du 28 octobre 2014, relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité. Celui-ci précisait notamment que les prix réglementés devaient être fixés « de manière à couvrir les coûts de production, les coûts d’approvisionnement, les coûts d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution et les coûts de commercialisation (…) ainsi qu’une marge raisonnable ». Le Conseil d’État en déduit que les arrêtés devaient « répercuter les variations des coûts complets de l’électricité fournie (…) et (…) veiller à ce que ces (…) tarifs réglementés soient (…) fixés à un niveau de nature à assurer progressivement la convergence voulue par le législateur ».

Le Conseil d’État constate que l’arrêté contesté viole partiellement, mais de façon manifeste, les objectifs législatifs. Quant aux tarifs « bleus résidentiels » (considérant n° 27) : « il ressort des pièces du dossier, notamment des évaluations produites par la Commission de régulation de l’énergie (…), que l’arrêté tarifaire attaqué procède (…) à une hausse tarifaire au titre du rattrapage des années passées de 0,9 % qui ne permet, sur la période tarifaire suivante, qu’une compensation très partielle, pour la période tarifaire écoulée, des écarts observés entre les tarifs et les coûts complets constatés d’Électricité de France, qui auraient nécessité, pour cette seule période, une hausse d’environ 4 % ». Le Conseil d’État ne prétend pas à un contrôle poussé, mais se contente de relever l’erreur manifeste d’appréciation : « les tarifs « bleus résidentiels » sont fixés à un niveau manifestement insuffisant pour assurer le rattrapage des écarts tarifaires passés ». La hausse effective représente en effet moins de 25 % de la hausse attendue.

L’irrégularité est plus patente quant aux tarifs « verts » (considérant n° 30) : « il ressort des pièces du dossier, et n’est d’ailleurs pas contesté par les ministres, que l’arrêté attaqué ne procède, pour les tarifs « verts », à aucune hausse tarifaire au titre du rattrapage des années passées ; (…) il ressort également des pièces du dossier, notamment des évaluations non contestées de la Commission de régulation de l’énergie, que le rattrapage des tarifs « verts » au titre des écarts constatés sur la seule année 2013 aurait justifié une hausse tarifaire d’environ 2,4 % pour qu’il s’effectue en l’espace d’un an ». Sur ce type de tarif il ne pouvait être invoqué un report des hausses : « les ministres ne pouvaient légalement lisser sur plusieurs exercices tarifaires ce rattrapage au titre des tarifs « verts », qui cessent au demeurant d’exister à compter du 31 décembre 2015 (…) ». Ici donc, c’est l’absence de tout rattrapage tarifaire qui est en cause. Le Conseil d’État voit de nouveau dans les tarifs pratiqués « une erreur manifeste d’appréciation ».

II – La violation du principe de sécurité juridique

Le même dispositif législatif était applicable en ce qui concerne la requête n° 383722, qui traite de la situation antérieure. L’arrêté du 26 juillet 2013 avait fixé les barèmes des tarifs réglementés « bleus », « jaunes » et « verts » de vente de l’électricité, applicables à compter du 1er août 2013 : « pour les tarifs « bleus », l’arrêté [avait] opéré une hausse moyenne de 5 % à compter de cette même date ». Outre la fixation des tarifs applicables à compter du 1er août 2013, l’arrêté disposait que : « (…) Les barèmes du tarif bleu (…) sont augmentés de 5 % en moyenne à compter du 1er août 2014. Ce niveau sera ajusté en fonction de l’évolution effective des coûts sur la période tarifaire concernée ». Or ces dispositions furent abrogées par un arrêté du 28 juillet 2014, entré en vigueur le 1er août 2014. C’est précisément cette abrogation qui était contestée par l’association requérante.

Le Conseil d’État fait droit à la requête en se fondant sur le principe de sécurité juridique. Il convient ici de suivre de près le raisonnement. Ce que relève le Conseil d’État est le décalage entre la situation prévisible eu égard à l’état du droit et la situation résultant de la décision de l’autorité en cause. Premièrement, « en vertu (…) de l’arrêté du 26 juillet 2013 les ministres chargés de l’Économie et de l’Énergie [devaient] adopter un nouvel arrêté fixant les tarifs réglementés « bleus » applicables à compter du 1er août 2014 ». De surcroît, « cet arrêté devait prévoir une évolution de ces tarifs conforme aux principes [permettant le rattrapage évoqué plus haut] ». Il résultait du dispositif qu’une hausse de 5 % était prévisible pour les concurrents d’EDF. Or « l’arrêté attaqué abroge ces dispositions trois jours seulement avant le 1er août, à une date où les fournisseurs d’électricité avaient pu déjà anticiper pleinement les effets de leur mise en œuvre ». Le Conseil d’État en déduit que « dans ces circonstances particulières, et compte tenu de l’importance du niveau des tarifs réglementés « bleus » pour l’activité des fournisseurs d’électricité et le contenu des offres qu’ils proposent, l’arrêté attaqué a été pris en méconnaissance du principe de sécurité juridique, alors même qu’un communiqué de presse du 19 juin 2014 en a annoncé le principe ».

Le principe de sécurité juridique a été érigé en principe général du droit par la décision du Conseil d’État Sté KPMG du 24 mars 20064. Dans cette fameuse décision, le Conseil d’État a estimé qu’en vertu de ce « principe de sécurité juridique », « il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une réglementation nouvelle ». L’affaire concernait une réforme de la profession de commissaire aux comptes. Un Code de déontologie, prévu par l’article L. 822-16 du Code de commerce, était mis en vigueur par le décret n° 2005-1412 du 16 novembre 2005, qui précisait les modalités d’application des nouvelles dispositions. Ce décret fut contesté par les principaux cabinets d’audit et d’expertise comptable, car la mise en œuvre immédiate de la réforme modifiait brutalement les règles applicables à la profession. Le Conseil d’État admit qu’« à défaut de toute disposition transitoire dans le décret attaqué, les exigences et interdictions qui résultent du code [auraient apporté], dans les relations contractuelles légalement instituées avant son intervention, des perturbations qui, du fait de leur caractère excessif au regard de l’objectif poursuivi, [étaient] contraires au principe de sécurité juridique ».

L’évolution jurisprudentielle fut confirmée. La décision du Conseil d’État Madame Lacroix, du 13 décembre 2006, réitère le principe selon lequel « il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire (…) d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, cette réglementation nouvelle [et] qu’il en va ainsi lorsque l’application immédiate de celle-ci entraîne, au regard de l’objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause »5. Dans la décision du Conseil d’État Société Techna, du 27 octobre 20066, est consacré « le principe de sécurité juridique, reconnu tant en droit interne que par l’ordre juridique communautaire ». En l’espèce, le principe de sécurité juridique aboutissait à « reporter (…) la date d’effet de la (…) décision [jurisprudentielle et à] prescrire sa publication au Journal officiel de la République française ». Le Conseil d’État prévoyait donc un régime transitoire applicable à ses propres décisions lorsqu’il s’agit de garantir le principe de sécurité juridique. De même, dans une décision du Conseil d’État Syndicat CFDT du ministère des Affaires étrangères, du 25 juin 20077, le principe de sécurité juridique est considéré comme méconnu en ce qui concerne la réforme d’un concours : « en ne prévoyant pas le report, d’une année à tout le moins, de l’entrée en vigueur [des] arrêtés [contestés], afin de permettre aux candidats de disposer d’un délai raisonnable pour s’y adapter, le ministre des Affaires étrangères a méconnu le principe de sécurité juridique ».

La notion de sécurité juridique implique une multitude de potentialités. À côté des effets sur l’application d’actes réglementaires8 on peut mentionner la possibilité de différer l’application de dispositions législatives en vigueur9. Dans l’affaire commentée, la réglementation en vigueur contient un programme pour l’avenir, dont elle organise le déroulement. Or, soudainement, au lieu de respecter ses engagements, l’autorité administrative abroge inopinément le texte en cause. Dans la décision Sté KPMG, il est reproché à l’autorité administrative de ne pas associer à une réglementation nouvelle un régime transitoire. Dans l’espèce commentée, ce n’est pas une réglementation nouvelle qui est contestée, mais une simple abrogation. Les situations apparaissent analogues, dans la mesure où la notion de sécurité juridique introduit dans le contrôle du juge un paramètre temporel. Implicitement, le Conseil d’État sous-entend peut-être que l’abrogation serait possible à condition d’être annoncée à l’avance. Dans ce cas, on retomberait dans la situation de l’affaire précédemment évoquée, où s’appliquerait un contrôle de légalité au sens le plus strict.

L’apport de la décision semble cependant important, car le problème posé concerne toute réglementation prévoyant un déroulement temporel. Dans quelle mesure l’autorité se lie-t-elle par la programmation d’un enchaînement dans le temps ? Le principe de sécurité juridique complète ici le principe de légalité dans la mesure où l’autorité n’est plus simplement liée par la norme supérieure, mais également par ses propres normes. Les justiciables bénéficient donc du droit à un respect minimum par l’autorité de ses engagements dans le temps, qui vient limiter le privilège de l’autorité en termes d’abrogation10.

L’annulation, non d’une règlementation nouvelle, mais d’une abrogation pure et simple, revêt un caractère de généralité qui semble, par conséquent, dépasser par ses effets les circonstances couvertes par la jurisprudence antérieure. C’en est certes une conséquence logique, mais qui amplifie les effets du principe de sécurité juridique. Pour recourir au lexique du droit public allemand, on peut parler d’une auto-liaison (Selbstbindung) temporelle de l’autorité administrative. Cette perspective tranche encore davantage avec la tradition administrative d’une asymétrie de relation entre administration et administré. Le principe de sécurité juridique, en ce sens, ne représente pas seulement un principe général du droit récent, mais il traduit aussi un changement profond de philosophie en ce qui concerne le contrôle juridictionnel de l’État.

III – Sens de la notion de sécurité juridique

On ne peut que saluer le surgissement de la notion de sécurité juridique en droit public français. Toutefois, si dans les affaires évoquées la notion est utilisée pour dégager certains effets de droit, son contour reste indéterminé. Conformément à une habitude contractée sur plus de deux siècles d’existence, le Conseil d’État avance à pas de loup. Il annule, au cas par cas, des actes administratifs, en se prévalant d’un principe qu’il se garde bien de définir. La même constatation peut être effectuée concernant le Conseil constitutionnel, qui met en œuvre des conséquences du principe de sécurité juridique, mais sans le consacrer expressément11.

Les commentateurs de la décision Sté KPMG ont coutume de relever que le principe de sécurité juridique était déjà reconnu à travers d’autres principes, tels que le principe de non-rétroactivité des actes administratifs12. Rappelons que la notion de sécurité juridique relève d’abord de la théorie du droit, où elle constitue une concrétisation du concept d’État de droit13. La Cour constitutionnelle fédérale allemande, qui l’a consacrée dès les années soixante en tant que conséquence de l’État de droit14, lui reconnaît divers effets15. Ainsi le principe de « déterminabilité » implique-t-il une exigence de précision en termes de contenu. Par exemple, selon la jurisprudence concordante de la Cour constitutionnelle fédérale et de la Cour administrative fédérale, les règlements exécutifs doivent être pris sur le fondement de lois précises, de sorte que la légalité de l’action administrative puisse être appréciée et le comportement de l’administration soit susceptible d’être, par conséquent, anticipé par les citoyens16. Cela proscrit les règlementations prises sur la base de délégations trop vagues ou sans habilitation expresse17.

Autres conséquences classiques du principe de sécurité juridique, les principes de clarté et de non-contradiction, applicables à tout niveau de la hiérarchie des normes. De même encore l’idée de publicité, à travers le principe de publication et d’accès aux normes, notamment aux textes mentionnés par renvoi. Surtout, en ce qui concerne les affaires commentées, est considérée comme une conséquence directe du principe de sécurité juridique la notion de protection de la confiance (Vertrauensschutz). La « confiance envers la loi » implique ainsi, comme conséquence, le principe général de non-rétroactivité des lois, sous réserve de la distinction entre vraie et fausse rétroactivité et de la prise en compte d’éventuels « fondements contraignants d’intérêt général »18. La position est symétriquement inverse à la solution du Conseil constitutionnel, qui admet le principe de la rétroactivité des lois, pour le restreindre par l’exigence de conditions d’intérêt général suffisant19. Enfin, le principe de « nécessité d’un régime transitoire »20 s’analyse comme une extension du principe de non-rétroactivité à un avenir indissociable du passé. Ces solutions applicables à la législation sont naturellement transposables à l’activité de l’Administration ou des juridictions. De façon plus générale, s’agissant des dernières composantes évoquées de la notion de sécurité juridique, on parle d’un principe de stabilité (Beständigkeit) du droit, qui vise à protéger la confiance du citoyen envers le régime juridique, qu’il soit législatif ou réglementaire.

Dans la doctrine de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, la notion de sécurité juridique apparaît donc comme l’expression du concept d’État de droit et comme la clé de voûte d’un système, complexe mais cohérent, de garanties variées21. Sous cet angle, le principe de sécurité juridique est, d’ores et déjà, admis en droit français, à travers diverses composantes, comme lorsque, s’agissant de la loi, le Conseil constitutionnel reconnaît une valeur constitutionnelle à l’objectif « d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi »22. Toutefois le refus du Conseil constitutionnel de reconnaître de façon expresse le principe de sécurité juridique est riche de signification. L’autorité constitutionnelle veut témoigner, par son silence, de sa prudence. Celle-ci reflète une fidélité au dogme ancestral de la souveraineté du législateur.

En reconnaissant expressément le principe de sécurité juridique dans son sens authentique, une juridiction se risque sur le chemin redoutable d’une surveillance pointilleuse, tant de l’activité réglementaire que législative. On peut en conclure, d’une part, que le principe de sécurité juridique n’est pas encore pleinement consacré en droit public français, et, d’autre part, que s’il est loisible de parler d’une application de ce principe, celle-ci n’est, en pratique, que fragmentaire.

Il y a donc lieu de s’interroger sur le sens sous-jacent du principe de sécurité juridique tel qu’il est apparu sous la plume du Conseil d’État. En réalité, ce qu’il est loisible de désigner comme la notion administrative de sécurité juridique ne semble encore exprimer que ce que la Cour constitutionnelle fédérale allemande appelle la « nécessité d’un régime transitoire », c’est-à-dire un effet circonscrit. Cet effet est, au demeurant, d’autant plus limité qu’il ne s’applique qu’aux actes administratifs et non encore à la loi. La notion administrative de sécurité juridique complète donc d’autres principes généraux du droit, tels que le principe de non-rétroactivité des actes administratifs, mais elle n’est que la pâle esquisse d’une mise en œuvre conforme à l’idéal de l’État de droit. Toutefois, l’application commentée montre que le principe est destiné, au fur et à mesure du temps, à provoquer des effets insoupçonnés, à connaître des développements inédits.

Conclusion : L’interprétation du principe de sécurité juridique. Il faut admettre que lorsqu’il est question de sécurité juridique le droit public français demeure au stade des balbutiements. Cela tient à la rémanence du principe de souveraineté du législateur. Le contrôle de constitutionnalité est d’émergence récente. Longtemps il fut monopolisé par des autorités politiques. La question prioritaire de constitutionnalité reste enserrée dans un réseau de contraintes, de conditions de recevabilité et de filtres, qui en limitent sa portée. La méfiance vis-à-vis du pouvoir judiciaire demeure un trait de civilisation, une de ces idiosyncrasies dont il est illusoire d’espérer guérir rapidement. Enfin, en termes de droits fondamentaux, nous ne disposons pas, avec la constitution de 1958, d’un texte juridiquement solide, qui pourrait revêtir un effet contraignant indéniable.

Tout cela explique le caractère encore énigmatique du principe de sécurité juridique reconnu par le Conseil d’État. En droit public allemand, la notion de sécurité juridique conduit à des constats univoques : « La sécurité juridique signifie pour le citoyen avant tout la protection de la confiance »23, ce qui implique, selon la formule de la Cour constitutionnelle fédérale, que « le principe de protection de la confiance est donc également inscrit dans le principe d’État de droit avec rang constitutionnel »24. Le principe de non-rétroactivité des lois et son extension au-delà du domaine du droit pénal25 se justifient précisément par un tel principe de protection de la confiance.

En France, en revanche, la notion de sécurité juridique connaît une interprétation restrictive, qui oblige à la distinguer nettement de la notion de confiance légitime, limitée au champ d’application du droit communautaire26. Des auteurs de référence expliquent la distinction de la façon suivante : « La sécurité juridique a un caractère objectif, la confiance légitime un caractère subjectif : elle tient à la croyance que les intéressés peuvent avoir dans l’existence et le maintien d’un certain état du droit »27. Les commentateurs de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, quant à eux, expliquent précisément le principe de sécurité juridique par « l’exigence que les citoyens puissent prendre leurs dispositions en confiance vis-à-vis de la continuité de l’état du droit en vigueur »28.

Peut-on concevoir un principe de sécurité juridique purement objectif, indépendant de toute appréhension par les sujets de droit ? Les affaires commentées permettent d’en douter. Ce n’est pas un hasard si c’est dans le domaine du droit économique et fiscal29 que le problème de la sécurité juridique se pose avec le plus d’acuité30. Le dispositif normatif en cause était destiné à produire un effet, à savoir à transformer un marché réglementé en système de concurrence. Aussi la croyance des sujets de droit dans le programme annoncé par l’autorité constituait-elle un paramètre décisif. On voit par là qu’en arrière-plan de la méconnaissance du principe de sécurité juridique il y a effectivement une atteinte à la confiance des agents économiques, une violation de leur croyance en la continuité de l’état du droit.

On peut distinguer, au sein du principe de sécurité juridique, d’une part, le problème de l’instauration de la confiance, par exemple à travers l’objectif « d’accessibilité et d’intelligibilité » du droit, et, d’autre part, la protection même de la confiance, lorsque le droit est édicté, par l’interdiction de la rétroactivité ou la garantie d’une relative stabilité. Mais il semble que la confiance et la sécurité juridique soient difficiles à dissocier. C’est qu’on peut concevoir la confiance, c’est-à-dire une certaine stabilisation des relations sociales, comme au centre de la fonction sociale du droit31.

Au plan économique la confiance est une condition du fonctionnement des marchés. L’économie de marché, le mécanisme de la concurrence, reposent sur une stabilisation des règles du jeu32. Seule une économie étroitement dirigée peut substituer à la confiance des agents économiques le principe d’autorité. Il importe en économie de marché que les autorités posent des règles claires et pérennes, qu’elles ne laissent pas les agents économiques à la merci de l’aléa de mesures imprévisibles. C’est pourquoi l’économie de marché se définit étroitement par le cadre juridique et par l’intangibilité des règles33. Tout cela explique l’émergence récente du principe de sécurité juridique en droit public français. L’évolution s’effectue ici sous l’influence de l’environnement économique et juridique transnational, notamment le contexte de l’Union européenne. C’est également pourquoi il est loisible de soutenir que, loin d’en être dissociable, l’objectif de confiance est la fonction même du principe de sécurité juridique. Comment expliquer l’idée de sécurité juridique sinon par la confiance qu’elle instaure ?

La jurisprudence commentée comporte donc un enjeu bien plus profond que celui qui s’attache à une simple évolution jurisprudentielle. Lentement mais sûrement le droit public français substitue au primat de l’autorité, législative aussi bien que réglementaire, le primat de principes matériels. Il remplace la notion d’État de droit formel, reposant sur la stricte hiérarchie des normes, par l’idée d’un État de droit matériel34, fondé sur des principes supérieurs à l’autorité même. Léon Duguit avait prévu cette évolution dans un petit ouvrage remontant à 191335. Son pronostic était certes un peu prématuré, mais il se peut qu’il soit confirmé sur le long terme.