A – La question controversée de la nature

La question est ancienne puisqu’en mars 2012, un député centriste avait ainsi déposé une proposition de loi visant à conférer le statut d’autorité administrative indépendante au SCPC9. Le statut d’AAI avait même été proposé par voie d’amendement lors des débats parlementaires mais ceci a été écarté au vu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel soulignant que l’article 40 de la Constitution interdit au Parlement de voter un amendement aggravant les dépenses publiques, ce qui serait le cas avec la création d’une nouvelle autorité administrative indépendante10.

On peut aussi se demander s’il s’agit là d’un modèle de lutte par le truchement d’une agence/autorité contre la corruption prôné par l’OCDE ou d’autres organismes internationaux ou s’inspirant de l’existant dans d’autres États. Y aurait-il une tendance internationale à créer des autorités indépendantes (Independent Regulatory Agencies) chargées de missions préventives voire de conciliation dans les domaines de la criminalité financière et en particulier de la lutte anti-corruption ? La réponse doit être nuancée au vu des autres systèmes juridiques et des recommandations de l’UE et de l’OCDE. Dans son premier rapport sur la corruption, adopté le 3 février 201411, la Commission européenne a ainsi invité les États membres, dont la France, à créer d’urgence des « dispositifs efficaces » permettant notamment d’assurer : « une évaluation systématique des risques de corruption dans les marchés publics ; la cohérence sur le plan de la surveillance, la formation et la sensibilisation des acteurs quant à la nécessité de prévenir et détecter les actes de corruption à tous les niveaux des marchés publics »12. Le groupe anticorruption de l’OCDE13 entend faire « renforcer les moyens dévolus à la détection et à la lutte » contre la corruption transnationale commise par des entreprises. Aucune forme particulière pour atteindre ces objectifs n’est cependant précisée ici.

Que peut alors nous enseigner le droit comparé ? Si beaucoup de pays connaissent des services chargés de centraliser et de coordonner les informations en matière de corruption14, va-t-on y trouver des structures comparables à des AAI ? Ainsi, le Royaume-Uni connaît une coopération entre les services du ministère public (Director of Public Prosecutions du Crown Prosecution Service), le Serious Fraud Office et la police pour mettre en œuvre le Bribery Act de 201015. L’outil central de la lutte anti-corruption est ici le Deferred Prosecution Agreement16. Il n’y a pas d’AAI ici.

Aux États-Unis, la situation est plus complexe puisque le Foreign Corrupt Practices Act de 1977 est mis en œuvre par des « autorités » : ce terme « Authorities » recouvre la SEC – Independant Federal Agency au statut équivalent à une AAI – et le Department of Justice lui-même (avec souvent l’implication du Department of Treasury – Office of Foreign Assets Control). Elles agissent avec une compétence territoriale entendue très largement (Territorial Jurisdiction, 15 U.S.C. § 78dd-3)17. L’action publique est ainsi déclenchée en opportunité par les procureurs fédéraux en application des Principles of Federal Prosecution of Business Organizations. Ici aussi la clé de voûte du système est la transaction18 et la compliance (avec le mécanisme du monitoring et le recours à des investigations internes).

L’Allemagne n’a pas prévu d’AAI en la matière pour des raisons qui relèvent de la réalité constitutionnelle propre à ce pays. Une AAI fédérale anti-corruption chargée de poursuites pénales stricto sensu n’aurait que difficilement un espace juridique pour exister selon la Loi Fondamentale19. Structure fédérale oblige, ce sont les parquets des Länder qui sont compétents ainsi que certaines juridictions spécialisées. Comme dans bien des pays, l’outil privilégié mis en œuvre par les juridictions des Länder est la Verständigung, la procédure négociée introduite en droit allemand par une loi de 200920.

Qu’en est-il donc de cette Agence française ? Initialement dénommée « service de prévention et d’aide à la détection de la corruption » dans le projet soumis à l’avis du Conseil d’État21, l’Assemblée nationale et la loi parlent « d’Agence française anticorruption », le texte du Sénat retenait le nom « d’Agence de prévention de la corruption ». Mais quelle que soit l’appellation retenue, ce « service » est d’une nature juridique sujette à discussion. Là où le SCPC était selon la loi de 1993, un « service central à composition interministérielle » placé auprès du ministre de la Justice et chargé de centraliser les informations, il s’agirait d’un « service à compétence nationale » selon la dénomination ambigüe retenue par l’Assemblée nationale et le Sénat. C’est plus précisément selon le rapport du Sénat, une « agence » dont la création répondrait aux critères posés par le Conseil d’État dans son rapport annuel de 2012 à savoir le critère de l’expertise, le critère du partenariat et critère de l’efficience22. Mais ces agences ont en général des fonctions managériales de gestion, d’organisation, de financement – dans l’idée du « New Public Management »23. Cette Agence ressemble par sa composition et certains de ses pouvoirs (voir infra) à une AAI même si elle s’en différencie sous d’autres rapports. Mais une agence, selon le Conseil d’État, doit justement être distinguée de l’AAI. Et, comme évoqué supra, lors des débats parlementaires, certains députés demandaient que l’on confère à cette agence un véritable statut d’AAI. D’autres voulaient au contraire la qualifier de juridiction.

La gêne conceptuelle est palpable. On peut se demander si cette appellation « Agence » est la répercussion maladroite de la notion d’Authorities ou d’Agency du droit anglo-américain, un peu à l’image de l’accountability24. Il s’agirait alors d’une « structure de circonstance » comme l’on connaît des lois de circonstances.

L’Agence est tout d’abord structurée comme certaines des AAI avec un organe propre pour prononcer les sanctions25. Il s’agirait dans ce cas d’un modèle proche de celui de l’AMF ou de l’ACPR26 avec une « commission des sanctions » chargée de prononcer les sanctions mentionnées à l’article 17 de la loi. Le texte précise que les membres de la commission y seraient nommés par décret pour un mandat de cinq ans. Le président de la commission serait désigné parmi ces membres, selon les mêmes modalités. Des suppléants seraient nommés selon les mêmes modalités. Le texte précise qu’en cas de partage égal des voix, le président de la commission aurait voix prépondérante. Mais à la différence des Commissions de l’AMF/ACPR ou de la Commission nationale des sanctions de l’article L. 561-39 du CMF qui comptent des personnalités autres en nombre variable27, les membres de cet organe de cette Agence anticorruption sont exclusivement des hauts magistrats28. Quel serait alors l’intérêt, la plus-value en termes de compétences professionnelles par rapport à une juridiction classique ? Pourquoi alors « sanctionner » au lieu de « punir » ? Le Sénat entendait réserver cette mission à l’autorité judiciaire et en conséquence faire disparaître cette Commission des sanctions.

B – Indépendance ou autonomie

À la différence des AAI ou API, l’Agence ne possède pas une indépendance organique29 puisqu’elle est soumise à la double tutelle du ministre du Budget et du garde des Sceaux selon la loi, à la seule tutelle de ce dernier dans le projet du Sénat. Elle n’a pas non plus de personnalité juridique. Mais une série d’éléments sont censés en garantir en principe l’indépendance fonctionnelle selon l’analyse faite par le Gouvernement (notons que certains points évoqués ici relèvent d’ailleurs parfois de l’indépendance organique selon certains auteurs (comme la désignation, l’inamovibilité)30 :

• par l’inamovibilité du directeur, magistrat hors hiérarchie de l’ordre judiciaire nommé par décret du président de la République pour une durée de six ans non renouvelable ; il ne peut être mis fin à ses fonctions que sur sa demande ou en cas d’empêchement ou de manquement grave (art. 2 de la loi) ;

• absence d’instructions d’aucune sorte. Le magistrat qui dirige l’agence ne reçoit ni ne sollicite d’instruction d’aucune autorité administrative ou Gouvernementale dans l’exercice des missions ;

• (séparation des fonctions dans l’hypothèse d’une compétence en termes de sanctions : l’impossibilité pour le directeur de siéger à la commission des sanctions. Il ne peut être membre de la commission des sanctions ni assister à ses séances).

Le magistrat qui dirigerait l’Agence et les membres de la commission des sanctions seraient tenus au secret professionnel. Ils devraient publier une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d’intérêts31. Les agents affectés au sein de l’Agence ou travaillant son autorité seraient astreints aux mêmes obligations.

Mais certains points relativisent fortement cette indépendance. Une indépendance fonctionnelle, c’est, à lire la doctrine administrative, pouvoir par ses moyens et son statut s’affranchir de l’autorité de tutelle32, ce qui resterait discutable ici. Un décret en Conseil d’État préciserait les conditions de fonctionnement de l’Agence ainsi que les modalités de désignation de ses membres. Selon le Gouvernement, les effectifs de l’Agence compteraient 70 personnes environ et son budget annuel serait compris entre 10 et 15 millions d’euros33. Et quoiqu’il en soit des moyens alloués, les agences sont de toute façon « autonomes et non indépendantes » selon le Conseil d’État, ce qui relativise encore un peu plus le propos34.

A – Contrôle des programmes de conformité

Deux questions se posent ici : le périmètre des programmes de conformité (1) et le contrôle (2).

B – L’exercice des pouvoirs de sanction quasi juridictionnels

Comme évoqué, l’Agence exercerait des pouvoirs d’injonction et de sanction (art. 17, V de la loi). La Commission des sanctions peut prononcer une sanction allant jusqu’à 200 000 € pour les personnes physiques et un million d’euros pour les personnes morales et à verser au Trésor public. Le texte prévoit une individualisation de la sanction en fonction de la gravité des faits et la santé financière de la personne physique ou morale concernée. Selon Michel Sapin lui-même lors des débats parlementaires, « le pouvoir de sanctions de l’Agence ne vise que les refus des entreprises, après mise en demeure, de mettre en place des plans de prévention de la corruption. Un recours pourra toujours être intenté devant le juge administratif. Ce recours ne sera pas suspensif, ce qui est dissuasif. Le juge judiciaire restera le seul habilité à sanctionner la corruption ».

Mais beaucoup de questions restent ouvertes. Quel sera le régime précis des diverses sanctions prononcées par la Commission de sanctions au titre de l’article 17, V ? Comment les injonctions (seront-elles structurelles ou seulement comportementales ?) de l’Agence relatives au programme de compliance encadreront-elles concrètement le contrôle de la peine complémentaire de l’article 131-39-2 du Code pénal ? Le juge prononcerait la peine et l’Agence l’adapterait par injonctions ? Comment articuler ceci avec l’application des peines au sens strict ?

Et quid de l’alternative possible, une autre peine complémentaire qui pourrait frapper la société, la surveillance judiciaire des personnes morales avec le concours d’un tiers (C. pén., art. 131-39, 3°). En effet pour cette peine, un mandataire de justice doit être désigné par la juridiction de jugement placé sous le contrôle du JAP (v. C. pén., art. 131-46). Comment choisir alors la bonne peine complémentaire au vu de la règle du non-cumul des peines complémentaires ?

Et rappelons que le ministère public a la charge de la mise à exécution des jugements répressifs51.

Ici aussi le Sénat avait fait disparaitre ces nombreuses contradictions potentielles et prônait un système d’avertissement prononcé par l’Agence suivi d’une demande en référé devant le président du TGI ou du tribunal de commerce d’enjoindre sous astreinte.

Pour terminer se pose la question des voies de recours contre les décisions de la Commission de sanction. L’article 17, VII évoquant un « recours de pleine juridiction », les juridictions administratives seraient compétentes. L’article R. 311-1, 4° du CJA attribue certes compétence au Conseil d’État pour connaître des « recours dirigés contre les décisions administratives des organismes collégiaux à compétence nationale ». Mais ce n’est pas une structure collégiale à proprement parler et le tribunal administratif serait alors compétent en première instance. Le Conseil d’État a jugé dans un important arrêt de principe Atom52 que le recours contre des sanctions administratives relevait du plein contentieux. La notion de « pleine juridiction » impliquerait donc selon la doctrine administrative que le juge puisse non seulement annuler la sanction prononcée par l’AAI, mais aussi la réformer ; il s’agit également d’un plein contrôle de proportionnalité de la nature et de la gravité de la sanction par rapport aux faits53. Ce dernier point relatif aux sanctions avait également disparu lors du premier examen du texte par le Sénat54. Il a refait son apparition lors du retour du texte devant l’Assemblée nationale pour être finalement consacré par la loi.