La théorie de la représentation est-elle soluble dans les fonds communs de placement ?

Publié le 05/01/2024

docteur en droit, maître de conférences à l’Université Paris-Saclay

La théorie de la représentation est-elle soluble dans les fonds communs de placement ? — MicroOne/AdobeStock

Selon la Cour de cassation, les sociétés de gestion disposent du pouvoir d’agir au nom des porteurs de parts des fonds communs de placement qu’elles gèrent pour faire valoir les droits attachés aux actions détenues par ces fonds, y compris celui d’agir dans l’intérêt social. Il en découle que les sociétés de gestion sont recevables à exercer l’action ut singuli prévue à l’article L. 225-252 du Code de commerce. Fondée sur l’idée selon laquelle les sociétés de gestion de fonds communs de placement représentent les porteurs de parts, la solution consacrée repose sur une compréhension erronée de la structure juridique des fonds communs de placement. En la matière, le recours à la théorie de la représentation apparaît à la fois inexact et dispensable.

Cass. com., 11 oct. 2023, no 21-24776

1. Le particularisme du droit financier rend délicate son appréhension par les mécanismes du droit civil. Cette observation s’applique aux instruments de gestion collective d’actifs financiers. De prime abord, « la gestion collective peut être définie comme un mode de gestion de droits ou de biens qui consiste dans le rassemblement de leurs titulaires ou propriétaires au sein de structures spécifiques leur permettant d’en confier l’administration à des professionnels agissant pour le compte de ces titulaires ou propriétaires »1. Parmi les structures de gestion collective, on distingue les sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) et les fonds communs de placement (FCP). Tandis que les SICAV reposent sur la technique sociétaire, « le fonds commun de placement, qui n’a pas la personnalité morale, est une copropriété d’instruments financiers et de dépôts » (C. mon. fin., art. L. 214-8). Selon l’article L. 214-8-1 du Code monétaire et financier, ce fonds « est constitué à l’initiative d’une société de gestion, chargée de sa gestion ». Cependant, la détermination de la teneur des prérogatives exercées par cette société de gestion ne va pas sans difficulté, comme en témoigne l’arrêt étudié.

2. En l’espèce, une société de gestion de FCP avait assigné en responsabilité une autre société, associé commandité et gérant d’une SCA dont les actions figuraient à l’actif des fonds qu’elle administrait. La société de gestion soutenait que la décote du cours des actions de la SCA résultait d’une faute de gestion, en invoquant l’article L. 225-252 du Code de commerce, qui permet aux actionnaires d’intenter l’action sociale en responsabilité contre les dirigeants, dite action ut singuli. Déboutée par les juges du fond, la société de gestion forma un pourvoi en cassation. Si la qualification de faute de gestion fut écartée, la société demanderesse obtint néanmoins une cassation partielle au visa de l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis.

3. C’est toutefois sur un autre versant de l’arrêt que se porte notre attention. En effet, était adjoint au pourvoi formé par la société de gestion un pourvoi incident émanant de la SCA. Celle-ci reprochait à l’arrêt d’avoir rejeté sa demande tendant à voir déclarer nulle l’assignation de la société de gestion. À adhérer à ses vues, les juges du fond auraient méconnu les conditions présidant à l’exercice de l’action ut singuli. D’une part, cette action n’est ouverte qu’aux associés de la société concernée. Or, les porteurs de parts d’un FCP n’ont pas la qualité d’associé des sociétés dans lesquelles ce fonds investit. D’autre part, à supposer même que les porteurs de parts puissent se voir reconnaître certains des droits appartenant aux actionnaires, le pourvoi estimait que l’exercice de l’action ut singuli par une société de gestion ne saurait pour autant être admis. Une telle action, visant la défense de l’intérêt social, ne serait pas de nature à servir les intérêts des porteurs de parts. Or, le pouvoir d’agir en justice d’une société de gestion n’est institué que pour défendre les droits ou intérêts des porteurs de parts. Ce pourvoi incident est rejeté par la Cour de cassation. Au visa des articles L. 214-8-8 et L. 533-22 du Code monétaire et financier, la chambre commerciale énonce que « les sociétés de gestion disposent du pouvoir d’agir au nom des porteurs de parts des fonds communs de placement qu’elles gèrent pour faire valoir les droits attachés aux actions détenues par ces fonds, y compris celui d’agir dans l’intérêt social. Il en découle que les sociétés de gestion sont recevables à exercer l’action ut singuli prévue à l’article L. 225-252 du Code de commerce ».

4. Sous couvert de la référence au pouvoir d’agir au nom des porteurs de parts, la notion de représentation fait ainsi irruption dans le cadre de la gestion des FCP. Il pourrait être tentant d’accueillir avec faveur cette analyse, tant il est vrai que « la théorie générale des obligations doit demeurer un guide sûr, pour ne pas s’égarer dans le labyrinthe » du droit financier2. Cela étant, l’étude du fonctionnement des FCP incite à réfréner cet élan. En effet, l’application de la théorie de la représentation en matière de fonds communs de placement se révèle à la fois inexacte (I) et dispensable (II).

I – Une application inexacte de la représentation dans les fonds communs de placement

5. L’affirmation selon laquelle les sociétés de gestion disposent du pouvoir d’agir au nom des porteurs de parts des FCP qu’elles gèrent résulte d’une compréhension perfectible de la structure de ces fonds. En effet, l’identification des droits des porteurs de parts (A) conduit à établir l’absence de représentation de ces derniers par la société de gestion (B).

A – L’identification des droits des porteurs de parts d’un fonds commun de placement

6. L’investissement dans un FCP implique l’acquisition de parts de cet organisme, qui sont des titres financiers (C. mon. fin., art. L. 211-1, II). Les souscripteurs exercent sur ces parts un droit de propriété qui « s’affirme dans chacun de ses attributs »3. Cependant, ces parts ne sont pas les seuls instruments financiers en cause. En effet, le FCP est « un réceptacle à contenu variable »4 où figurent d’autres instruments financiers que la société de gestion est chargée de gérer. De l’avis général, ce réceptacle constitue un patrimoine d’affectation5. Les porteurs de parts sont décrits comme « copropriétaires » des actifs composant le fonds (C. mon. fin., art. L. 214-8-3). Cependant, il est communément admis qu’« un souscripteur n’a aucun droit sur les instruments financiers détenus dans cet ensemble »6. En cela, la structure du FCP diffère sensiblement de celle de l’indivision. Tandis que les indivisaires peuvent user et jouir des biens indivis conformément à leur destination (C. civ., art. 815-9), les souscripteurs d’un FCP n’exercent aucune prérogative sur les actifs composant le fonds. Ce décalage convainc une partie de la doctrine de renoncer à la qualification de copropriété en l’occurrence7. Celle-ci nous semble toutefois adéquate, pour peu que l’on restitue aux parts du fonds leur véritable nature.

7. Dans les propriétés collectives, la part « est une émanation de la propriété commune, qu’elle représente dans le patrimoine individuel de chaque propriétaire en commun »8. Concrètement, il en résulte que les parts d’un FCP représentent chacune une quote-part de l’actif compris dans le patrimoine d’affectation, c’est-à-dire une fraction arithmétique du contenu de ce réceptacle9. Sur le modèle de l’indivision, chaque porteur exerce sur cette quote-part un droit de propriété exclusif10. Par suite, c’est de la juxtaposition de ces « droits de propriété distincts mais ayant la particularité d’avoir le même objet »11 qu’émerge la copropriété de l’actif du fonds.

8. L’analyse permet d’expliquer que « seules les parts qui représentent la quote-part du droit de propriété sur les actifs présentent cette caractéristique de se fondre dans le patrimoine de chaque souscripteur »12. Corrélativement, il faut noter que les porteurs de parts ne sont pas propriétaires des actifs figurant dans le patrimoine d’affectation, puisqu’ils sont copropriétaires de l’ensemble que constitue le fonds13. Il en résulte que les porteurs n’exercent aucun droit sur les actifs figurant dans le patrimoine d’affectation, dont l’appropriation résulte de l’agrégation de droits individuels portant chacun sur une parcelle de l’ensemble. De leur point de vue, seules les parts du FCP sont donc vecteurs de droits subjectifs. Or, l’action de la société de gestion n’a pas pour assise ces droits subjectifs.

B – L’absence de représentation des porteurs de parts par la société de gestion

9. Selon la Cour de cassation, les sociétés de gestion peuvent agir au nom des porteurs de parts des FCP qu’elles gèrent pour faire valoir les droits attachés aux actions détenues par ces fonds, y compris celui d’agir dans l’intérêt social. La solution adoptée repose sur l’idée que la société de gestion représente les porteurs de parts. Le pouvoir d’agir au nom d’autrui est, en effet, étroitement lié à la notion de représentation, classiquement définie par référence à l’action menée au nom et pour le compte d’autrui. Plus précisément, la doctrine majoritaire enseigne que l’effet de représentation se loge dans l’action au nom d’autrui14. Cette présentation peut être contestée à l’aune de la théorie générale de la représentation issue du nouveau droit commun des contrats (C. civ., art. 1154). Il n’en reste pas moins courant en doctrine d’affirmer que la société de gestion du FCP représente les porteurs de parts15. Pourtant, l’analyse de son activité semble contredire cette thèse.

10. La mission de la société de gestion consiste à exercer les prérogatives attachées aux actifs qui composent le fonds : elle procède aux cessions et aux acquisitions requises ; elle exerce le droit de vote correspondant aux actions qui se trouvent dans le patrimoine d’affectation16. Or, il est admis que les porteurs de parts n’ont aucun droit sur ces actifs. Impossible, dès lors, de présenter l’action de la société de gestion comme l’expression d’un pouvoir de représentation.

11. L’analyse moderne de la représentation y voit un mode de réalisation d’un acte juridique par lequel le représentant exerce les droits subjectifs du représenté17. Dans la mesure où il existe une corrélation entre la titularité du droit subjectif mis en œuvre et l’imputation des effets de l’action18, c’est l’assise spécifique de ce pouvoir (les droits subjectifs d’autrui) qui explique que le représenté supporte les effets d’un acte à la passation duquel il n’a pas pris part. Cependant, cette présentation ne coïncide pas avec l’action de la société de gestion du FCP : celle-ci n’exerce pas des prérogatives liées aux droits subjectifs des porteurs de parts, puisqu’elle se contente de mettre en œuvre des droits attachés aux instruments financiers composant le fonds. Dans la mesure où les porteurs de parts « n’ont de droit que sur les parts du fonds »19, à l’exclusion donc des actifs le composant, l’action de la société de gestion se révèle irréductible à une forme de représentation20. La référence au pouvoir d’agir au nom des porteurs de parts apparaît ainsi comme une application inexacte de la théorie de la représentation21. Cette mise en œuvre du mécanisme représentatif se révèle en outre dispensable.

II – Une application dispensable de la représentation dans les fonds communs de placement

12. L’idée de représentation des porteurs de parts semble apparaître aux yeux de la chambre commerciale comme le moyen de permettre à la société de gestion du FCP d’exercer l’action ut singuli à l’encontre des dirigeants de la société dont les actions figurent dans le fonds. Cependant, ce raisonnement se heurte à l’impossibilité de reconnaître aux porteurs de parts la qualité d’associé au sein des sociétés dont les titres figurent à l’actif du fonds. Cette difficulté liée à la titularité de l’action ut singuli (A) peut toutefois être tournée si l’on examine plus attentivement la finalité de cette action (B).

A – La titularité de l’action ut singuli

13. L’action sociale ut singuli déroge au monopole du dirigeant de la société, seul habilité à la représenter en justice. Elle est ouverte à tous les associés mais ne peut être exercée que par un associé22. C’est la raison pour laquelle l’action est irrecevable lorsqu’elle est intentée par un demandeur ayant perdu la qualité d’associé23. Or, dans les FCP, certains auteurs estiment que ce sont les porteurs de parts qui ont la qualité d’associé relativement aux droits sociaux figurant dans le fonds24. À l’instar des indivisaires, qui sont tous investis de la qualité d’associé25, il faudrait admettre que chacun des porteurs de parts est associé. Dès lors, la seule possibilité pour la société de gestion du FCP d’exercer l’action ut singuli serait de la mettre en œuvre au nom de ces porteurs qui en seraient titulaires. Si l’arrêt ne se prononce pas quant à l’attribution aux porteurs de la qualité d’actionnaire, il suggère tout de même que « les droits attachés aux actions détenues par ces fonds », y compris celui d’exercer l’action ut singuli, appartiennent aux porteurs de parts – puisqu’ils sont mis en œuvre en leur nom par la société de gestion. L’analyse ne s’impose toutefois pas avec évidence.

14. Tout d’abord, l’analogie entre indivision et FCP se heurte à l’exclusion des règles de l’indivision en la matière (C. mon. fin., art. L. 214-8). À la différence des indivisaires, les porteurs de parts n’ont aucune prérogative sur les actifs appropriés collectivement. Ensuite, la désignation du fonds peut être substituée à celle de tous les copropriétaires lorsqu’est exigée l’indication de l’identité du titulaire des titres (C. mon. fin., art. L. 214-8-3). Ce faisant, il est tentant de considérer, comme la cour d’appel en l’espèce, que les détenteurs de parts d’un FCP n’ont pas la qualité d’actionnaires26. Mais qui peut jouer ce rôle dans le cadre spécifique des FCP ? Le fonds lui-même ? À défaut de personnalité juridique, la thèse ne convainc pas27.

15. La majorité de la doctrine refuse d’attribuer à la société de gestion la qualité d’actionnaire relativement aux titres figurant dans le FCP28. Cette analyse est liée au fait que la société de gestion n’est pas propriétaire des actifs gérés29. Or, l’attribution de la qualité d’associé est intimement liée à la propriété des titres sociaux30. Sauf à céder à un dogmatisme excessif, cela ne nous semble pourtant pas de nature à exclure la possibilité pour la société de gestion d’exercer l’action ut singuli à l’encontre des dirigeants de la société dont les titres se trouvent dans le fonds.

B – La finalité de l’action ut singuli

16. On a coutume de dire que la possibilité pour les associés d’exercer l’action ut singuli est justifiée par « la défense du patrimoine social »31. Cependant, il faut bien admettre que cette action protège aussi les intérêts des associés. En effet, la réparation du préjudice social favorise nécessairement la réparation de leur propre préjudice subi en raison de la dévalorisation de leurs titres32. S’il en est ainsi, c’est parce que « toute atteinte à l’intérêt social est de nature à rejaillir sur la substance des titres sociaux »33. Or, bien que l’on ne puisse leur attribuer la qualité d’actionnaire, les porteurs de parts d’un FCP se trouvent à cet égard dans la même situation : la valeur d’une part de FCP, qui n’est autre qu’une fraction arithmétique de l’actif figurant dans le fonds, dépend étroitement des vicissitudes qui peuvent l’affecter. Fût-ce indirectement, l’atteinte à l’intérêt de la société dont les actions se trouvent dans le fonds rejaillit sur la substance des droits des porteurs, bien qu’ils n’exercent aucune prérogative sur ces actions.

17. Par conséquent, la finalité présidant à la reconnaissance aux associés du droit d’exercer l’action ut singuli peut être identifiée malgré la structure juridique atypique du FCP. Si ce particularisme entrave l’identification d’un authentique actionnaire parmi les acteurs en présence, les droits attachés aux actions qui figurent dans le fonds, eux, subsistent. Or, l’identité de celui de ces protagonistes qui exerce ces droits ne fait aucun doute : « Les sociétés de gestion exercent les droits attachés aux titres détenus par les fonds qu’elles gèrent dans l’intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts de ces fonds » (C. mon. fin., art. L. 533-22). Dès l’instant où l’on consent à admettre que l’exercice de l’action ut singuli à l’encontre du dirigeant de la société dont les actions sont détenues au sein du FCP protège les intérêts des porteurs de parts, nul obstacle ne semble plus s’opposer à ce que la société de gestion mette en œuvre cette action. Elle ne le fait pas en vertu d’un prétendu pouvoir de représentation des porteurs de parts, mais sur le fondement de prérogatives qui lui sont propres et lui permettent d’« agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts » (C. mon. fin., art. L. 214-8-8).

Notes de bas de pages

1.
A. Tehrani, « Gestion collective d’actifs : le droit des sociétés a-t-il droit de cité ? », RTD com. 2016, p. 617, n° 1.
2.
A. Couret, « Le cadre juridique des techniques de couverture des risques des opérations de marché », Banque et droit 1994, n° 38, p. 11, spéc. p. 12.
3.
T. Bonneau, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créances, et le droit civil », RTD civ. 1991, p. 1, spéc. n° 22.
4.
M. Storck, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges en l’honneur du professeur Gilles Goubeaux, 2009, Dalloz-LGDJ, p. 509, spéc. p. 512, EAN : 9782275033532.
5.
I. Riassetto et M. Storck, « La fiducie et la structuration des fonds d’investissement de droit français », in Mélanges Claude Witz, 2018, LexisNexis, p. 795, spéc. n° 13, p. 800 ; T. Bonneau, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créances, et le droit civil », RTD civ. 1991, p. 1, n 45 et s., spéc. n° 54.
6.
M. Storck, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges en l’honneur du professeur Gilles Goubeaux, 2009, Dalloz-LGDJ, p. 514 ; v. déjà T. Bonneau, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créances, et le droit civil », RTD civ. 1991, p. 1, n° 26.
7.
A. Couret, H. Le Nabasque et a., Droit financier, 3 éd., 2019, Dalloz, n° 914 ; P. Jestaz, « Fonds communs de placement », RTD civ. 1980, p. 180, spéc. p. 181.
8.
F. Masson, La propriété commune, 2021, LGDJ, n° 428, EAN : 9782275088068.
9.
T. Bonneau, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créances, et le droit civil », RTD civ. 1991, p. 1, n° 15.
10.
P. Bouathong, Les universalités de droit. Essai d’une théorie générale, 2022, IRJS Éditions, n° 494.
11.
F. Zénati-Castaing, « La propriété collective existe-t-elle ? », in Mélanges en l’honneur du professeur Gilles Goubeaux, 2009, Dalloz-LGDJ, p. 589, spéc. p. 610, EAN : 9782275033532.
12.
T. Bonneau, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créances, et le droit civil », RTD civ. 1991, p. 1, n° 54.
13.
M. Storck, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges en l’honneur du professeur Gilles Goubeaux, 2009, Dalloz-LGDJ, p. 509, spéc. p. 515, EAN : 9782275033532.
14.
M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques, 1982, LGDJ, n° 130, EAN : 9782275010656 : « Représenter, c’est agir au nom d’autrui » ; J. Huet et a., Traité de droit civil. Les principaux contrats spéciaux, 3 éd., 2012, LGDJ, n° 31109, EAN : 9782275037851.
15.
En ce sens, v. M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial, vol. 7, Banques et bourses, 3 éd., 1991, Montchrestien, par L. M. Martin, n° 668 ; A. Viandier, « Les nouveaux fonds communs de placement », Rev. sociétés 1980, p. 241, spéc. p. 256.
16.
C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, 2015, LGDJ, H. Synvet (préf.), n° 524, EAN : 9782275046587 ; M. Storck, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges en l’honneur du professeur Gilles Goubeaux, 2009, Dalloz-LGDJ, p. 515, EAN : 9782275033532.
17.
M. Storck, « De la nature juridique des fonds communs de placement », in Mélanges en l’honneur du professeur Gilles Goubeaux, 2009, Dalloz-LGDJ, p. 509, n° 127, EAN : 9782275033532 ; G. Wicker, Les fictions juridiques. Contribution à l’analyse de l’acte juridique, 1997, LGDJ, n° 57, EAN : 9782275015132.
18.
Sur laquelle, v. T. Gérard, L’intermédiation financière et la théorie de la représentation, 2023, PUAM, n° 109.
19.
P. Malaurie, L. Aynès et M. Julienne, Droit des biens, 10 éd., 2023, LGDJ, n° 387, EAN : 9782275117256.
20.
En ce sens, à propos des fonds communs de titrisation, v. P. Le Cannu, T. Granier et R. Routier, Droit commercial. Instruments de paiement et de crédit. Titrisation, 9 éd., 2016, Dalloz, n° 735.
21.
On ne saurait davantage soutenir que la société de gestion représente le fonds, comme le suggère la loi (C. mon. fin., art. L. 214-8-8). En effet, le fonds est dépourvu de la personnalité juridique. Or, on ne peut représenter qu’un sujet de droit.
22.
J. Heinich, Droit des sociétés, 2023, LGDJ, n° 391, EAN : 9782275061559 ; M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 36 éd., 2023, LexisNexis, n° 452.
23.
Cass. com., 24 juin 2020, n° 18-17338 : BJS sept. 2020, n° BJS121d5, note J.-F. Barbièri ; JCP E 2021, n° 6, 1070, n° 7, obs. J.-C. Pagnucco.
24.
V. JCl. Commercial, fasc. 1090, v Associé. – La notion d’associé, janv. 2023, n° 101, C. Coupet ; H. Le Nabasque, « La notion de “participation indirecte” en droit des sociétés », BJS mars 2016, n° BJS114t1, spéc. n° 27.
25.
Cass. com., 21 janv. 2014, n° 13-10151 : Bull. civ. IV, n° 16 ; D. 2014, p. 647, note N. Borga ; Rev. sociétés 2014, p. 487, note P. Le Cannu.
26.
En ce sens, v. M. Storck, note ss Cass. com., 12 oct. 2022, n° 19-18945 : BJS déc. 2022, n° BJS201n5.
27.
Contra P. Le Cannu, J. Heinich et J. Delvallée, Rép. sociétés Dalloz, v° Société par actions simplifiée, 2023, n° 41.
28.
A. Tehrani, « Gestion collective d’actifs : le droit des sociétés a-t-il droit de cité ? », RTD com. 2016, p. 617, n° 33 ; H. Le Nabasque, « La notion de “participation indirecte” en droit des sociétés », BJS mars 2016, n° BJS114t1, n° 27.
29.
T. Bonneau, « Les fonds communs de placement, les fonds communs de créances, et le droit civil », RTD civ. 1991, p. 1, n° 36.
30.
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 36 éd., 2023, LexisNexis, n° 515.
31.
M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 36 éd., 2023, LexisNexis, n° 453.
32.
A. Tadros, note ss Cass. 3e civ., QPC, 7 juill. 2022, n° 22-10447 : RDC déc. 2022, n° RDC200z9.
33.
A. Tadros, La jouissance des titres sociaux d’autrui, 2013, Dalloz, n° 173.

Référence : AJU011e3

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