I – Le régime juridique des ICOs

À l’heure actuelle, le législateur français n’a ni défini ni réglementé les ICOs. À défaut de règles spécifiques, les professionnels sont conduits à qualifier les tokens aux regards de leurs caractéristiques afin de déterminer les règles qui leur sont applicables en l’état du droit positif7. Le projet de loi PACTE vise à remédier à cette absence en mettant en place un régime juridique relatif aux « offres initiales de jetons » afin de sécuriser les investisseurs8.Aux termes du projet de loi PACTE, les ICOs peuvent se définir comme des « levées de fonds via un dispositif d’enregistrement partagé (…) via l’émission de “jetons” numériques »9. Il est notable que le projet de loi PACTE ne fait pas mention du mode d’acquisition des tokens, ce qui nous amène à penser qu’en l’état du projet de loi, l’acquisition d’un token peut se faire aussi bien par le versement d’une somme d’argent ou en échange de crypto-actifs.Afin d’encadrer les ICOs, le projet de loi PACTE propose de créer les articles L. 550-6 à L. 550-8 du Code monétaire et financier.

Remarque sur le projet d’article L. 550-6 du Code monétaire et financier. Cet article apporte un heureux éclairage en ce qu’il définit les tokens. Il semble également établir une summa divisio entre les tokens. Il y aurait d’une part les tokens régis par les livres I à IV10, le chapitre VIII, du titre IV, du livre V11 du Code monétaire ou le chapitre relatif aux intermédiaires en biens divers, et d’autre part les tokens que nous qualifierons d’« ordinaires »12.

Les tokens sont définis dans le projet de loi PACTE comme un « bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».13

Les tokens correspondent à des réalités différentes. Ils peuvent ainsi octroyer des droits différents aux investisseurs. Ces derniers pourront avoir le droit d’utiliser le projet financé, recevoir une rémunération ou bien exercer un droit de vote. L’Autorité des marchés financiers (AMF) propose de classifier les tokens de la manière suivante : les tokens d’usage (utility token) et les tokens offrant des droits politiques et/ou financiers14. Un auteur souligne qu’une autre classification peut être retenue, en se fondant sur les caractéristiques propres aux tokens15. Il y aurait principalement :

• les tokens titres : ces tokens ont les fonctionnalités d’instruments financiers ;

• les tokens de vote : ces tokens mettent en place des mécanismes de vote au profit de leurs détenteurs ;

• les tokens produits dérivés : ces tokens ont les fonctionnalités des contrats à termes, options ou swaps ;

• les tokens actifs : ces tokens représentent des droits sur des actifs non financiers ;

• les tokens de paiement : ces tokens fonctionnent comme un mode de paiement au sein d’une communauté ;

• les tokens utilitaires : ces tokens correspondent à un droit d’accès et d’utilisation des services existants ou futurs.

Bien que la définition proposée semble pouvoir englober les différents tokens, il nous semble que la proposition de loi PACTE ne permette pas de déterminer expressément la nature juridique des tokens. Rappelons que l’AMF retient une approche qui privilégie la substance sur la forme16. À notre sens, il faut probablement continuer de qualifier les tokens au regard de leurs caractéristiques afin de les classer au sein des catégories juridiques existantes17.

Remarque sur le projet d’article L. 550-7 du Code monétaire et financier. Cet article met en place un régime reposant sur le volontariat puisqu’il dispose que les obligations prévues dans le « Chapitre II – Émetteurs de jetons » s’appliquent aux émetteurs qui procèdent à une offre au public de tokens ordinaires et qui sollicitent un visa de l’AMF18.

Remarque sur le projet d’article L. 550-8 du Code monétaire et financier. Cet article décrit la procédure d’obtention du visa de l’AMF et les pouvoirs de l’AMF pour les émetteurs qui procèdent à une offre au public de tokens ordinaires19. Il est notable que le document, destiné à informer le public sur l’offre, a vocation à être précisé par le règlement général de l’AMF.

À la lecture de l’article L. 550-8 précité, il apparaît que l’émetteur qui sollicite le visa de l’AMF doit être constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France. Nous pouvons déduire de cet article que les émetteurs qui ne sollicitent pas de visa de l’AMF n’ont pas l’obligation d’avoir la personnalité morale. Il est alors important de souligner que dans ce cas, les émetteurs peuvent courir le risque de se voir qualifier en sociétés créées de fait20.

Selon le projet d’article L. 550-8, le « document d’information et les communications à caractère promotionnel relatives à l’offre au public présentent un contenu exact, clair et non trompeur et permettent de comprendre les risques afférents à l’offre ». À cet égard, un auteur estime que « dans la mesure où le visa n’est qu’optionnel, rien n’empêche (…) les émetteurs de jetons de lancer leurs campagnes de marketing avant l’obtention du visa. Par contre, une fois ce visa obtenu, la communication devra alors présenter un contenu “exact, clair et non trompeur” »21.

Notons que l’AMF se voit conférer des pouvoirs de sanction administrative. Elle pourra ordonner qu’il soit mis fin à toute nouvelle souscription, émission ainsi qu’à toute communication à caractère promotionnel concernant l’offre et retirer son visa dans les conditions fixées dans son règlement général. Aux termes de l’article L. 550-8 du Code monétaire et financier, l’AMF ne dispose pas d’autres pouvoirs administratifs. Par conséquent, dans ce cadre, nous pouvons estimer que l’AMF ne pourra pas prononcer de sanctions pécuniaires.

Enfin cet article dispose que les souscripteurs des tokens ordinaires sont informés des résultats de l’offre et de l’organisation d’un marché secondaire.

II – Les incertitudes sur le régime fiscal applicable aux ICOs

Le régime fiscal applicable aux cessions de tokens pose quelques difficultés eu égard à la diversité de ces biens incorporels. L’enjeu est de taille car la fiscalité est, avec la sécurité, un élément très important dans la décision d’investissement.

Le projet de loi PACTE ne se prononce pas sur ce sujet. Rappelons toutefois, que selon l’article 26 du projet de loi, les tokens peuvent être définis comme des « bien(s) incorporel(s) représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé (…) ». Cette qualification nous fait penser à la qualification retenue par le Conseil d’État, dans sa décision en date du 26 avril 201822, où la haute juridiction de l’ordre administratif qualifiait le bitcoin de bien meuble incorporel. Dès lors, doit-on estimer que les tokens, en tant que biens meubles incorporels, doivent être imposés selon le même régime que les bitcoins ? La question est ouverte et il reviendra au législateur ou à l’administration fiscale de préciser les modalités d’imposition des tokens. À notre avis, si les tokens revêtent les caractéristiques d’une « unité de compte virtuelle stockée sur un support électronique permettant à une communauté d’utilisateurs d’échanger entre eux des biens et services sans recourir à une monnaie ayant cours légal »23 ils pourront être imposés selon les mêmes modalités que le bitcoin24.

Concernant les autres tokens, nous pouvons nous demander s’il est possible de classer les tokens dans les catégories existantes dans le Code général des impôts. Un auteur relève à ce titre qu’en « l’absence de régime spécifique, c’est le droit commun qui s’applique. Il n’existe pas de réponse générale et il y a lieu de se pencher, au cas par cas, sur la nature des droits conférés par la détention des tokens, sur la base d’une lecture attentive du white paper et des termes et conditions relatifs à l’émission »25.

III – Quelle autorité est compétente pour réguler les ICOs ?

En sus de ses pouvoirs relatifs au visa, le projet de loi PACTE tend à faire de l’AMF l’autorité de régulation de référence des ICOs, en étendant l’empire de son pouvoir réglementaire délégué, de son pouvoir de contrôle et d’enquête et de son pouvoir de sanction aux ICOs.

En effet, il vise à octroyer plusieurs pouvoirs à cette autorité :

• le pouvoir de déterminer les règles de pratique professionnelle qui s’imposent aux émetteurs de tokens ordinaires ;

• le pouvoir de mener des enquêtes et des contrôles relatifs afin de veiller à la régularité de l’offre de tokens ordinaires ;

• et le pouvoir de sanction en cas de diffusion de fausse information ou de manquements aux obligations résultant des règlements européens, des dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de marché et la divulgation illicite d’informations privilégiées mentionnées aux c et d, du II, de l’article L. 621-15, ou à tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs, au bon fonctionnement des marchés ou à tout autre manquement aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, dans le cadre d’une offre publique de tokens ordinaires.