Le projet de loi PACTE et les initial coin offerings
Les initial coin offerings sont un nouveau mode de levée de fonds utilisant un dispositif d’enregistrement partagé (blockchain). Ces dernières années, les initial coin offerings ont pris de plus en plus d’importance, amenant les régulateurs et les législateurs à s’intéresser à ce phénomène.
Le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises est un des premiers textes au monde qui vise à mettre en place un régime juridique encadrant les initial coin offerings. Bien que le processus législatif commence à peine, il est intéressant d’étudier ce projet de loi afin de connaître les orientations du gouvernement.
Les offres au public de jetons (ICOs1) sont un mode de levée de fonds qui utilise la technologie blockchain. Les investisseurs reçoivent des actifs digitaux en contrepartie de leurs apports (en monnaie ou en crypto-actifs)2. Les actifs digitaux reçus en contrepartie sont des tokens3. Ce mode de financement s’est récemment développé dans le monde. Ces dernières années ils connaissent un succès important. Ainsi en 2017, environ 4 milliards de dollars ont été levés par ce biais. Mi-mai 2018, les sept ICOs lancées en France avaient permis de lever près de 80 millions d’euros et une quarantaine d’ICOs sont prévues en 20184.Il est apparu que l’absence de cadre juridique pouvait empêcher les investisseurs de distinguer les projets sérieux et les projets moins fiables et qu’en l’absence de règles, il était délicat aux autorités publiques d’impulser de bonnes pratiques.5 Le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (projet de loi PACTE) n° 1088 tend notamment à répondre à cette absence6. Ce projet de loi est intéressant, car il vise à mettre en place un régime juridique souple applicable aux ICOs (I). Précisons toutefois que le volet fiscal est absent de ce projet de loi (II) et que ce dernier consacre l’Autorité des marchés financiers (AMF) comme l’autorité de régulation de référence des ICOs (III).
I – Le régime juridique des ICOs
À l’heure actuelle, le législateur français n’a ni défini ni réglementé les ICOs. À défaut de règles spécifiques, les professionnels sont conduits à qualifier les tokens aux regards de leurs caractéristiques afin de déterminer les règles qui leur sont applicables en l’état du droit positif7. Le projet de loi PACTE vise à remédier à cette absence en mettant en place un régime juridique relatif aux « offres initiales de jetons » afin de sécuriser les investisseurs8.Aux termes du projet de loi PACTE, les ICOs peuvent se définir comme des « levées de fonds via un dispositif d’enregistrement partagé (…) via l’émission de “jetons” numériques »9. Il est notable que le projet de loi PACTE ne fait pas mention du mode d’acquisition des tokens, ce qui nous amène à penser qu’en l’état du projet de loi, l’acquisition d’un token peut se faire aussi bien par le versement d’une somme d’argent ou en échange de crypto-actifs.Afin d’encadrer les ICOs, le projet de loi PACTE propose de créer les articles L. 550-6 à L. 550-8 du Code monétaire et financier.
Remarque sur le projet d’article L. 550-6 du Code monétaire et financier. Cet article apporte un heureux éclairage en ce qu’il définit les tokens. Il semble également établir une summa divisio entre les tokens. Il y aurait d’une part les tokens régis par les livres I à IV10, le chapitre VIII, du titre IV, du livre V11 du Code monétaire ou le chapitre relatif aux intermédiaires en biens divers, et d’autre part les tokens que nous qualifierons d’« ordinaires »12.
Les tokens sont définis dans le projet de loi PACTE comme un « bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».13
Les tokens correspondent à des réalités différentes. Ils peuvent ainsi octroyer des droits différents aux investisseurs. Ces derniers pourront avoir le droit d’utiliser le projet financé, recevoir une rémunération ou bien exercer un droit de vote. L’Autorité des marchés financiers (AMF) propose de classifier les tokens de la manière suivante : les tokens d’usage (utility token) et les tokens offrant des droits politiques et/ou financiers14. Un auteur souligne qu’une autre classification peut être retenue, en se fondant sur les caractéristiques propres aux tokens15. Il y aurait principalement :
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les tokens titres : ces tokens ont les fonctionnalités d’instruments financiers ;
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les tokens de vote : ces tokens mettent en place des mécanismes de vote au profit de leurs détenteurs ;
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les tokens produits dérivés : ces tokens ont les fonctionnalités des contrats à termes, options ou swaps ;
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les tokens actifs : ces tokens représentent des droits sur des actifs non financiers ;
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les tokens de paiement : ces tokens fonctionnent comme un mode de paiement au sein d’une communauté ;
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les tokens utilitaires : ces tokens correspondent à un droit d’accès et d’utilisation des services existants ou futurs.
Bien que la définition proposée semble pouvoir englober les différents tokens, il nous semble que la proposition de loi PACTE ne permette pas de déterminer expressément la nature juridique des tokens. Rappelons que l’AMF retient une approche qui privilégie la substance sur la forme16. À notre sens, il faut probablement continuer de qualifier les tokens au regard de leurs caractéristiques afin de les classer au sein des catégories juridiques existantes17.
Remarque sur le projet d’article L. 550-7 du Code monétaire et financier. Cet article met en place un régime reposant sur le volontariat puisqu’il dispose que les obligations prévues dans le « Chapitre II – Émetteurs de jetons » s’appliquent aux émetteurs qui procèdent à une offre au public de tokens ordinaires et qui sollicitent un visa de l’AMF18.
Remarque sur le projet d’article L. 550-8 du Code monétaire et financier. Cet article décrit la procédure d’obtention du visa de l’AMF et les pouvoirs de l’AMF pour les émetteurs qui procèdent à une offre au public de tokens ordinaires19. Il est notable que le document, destiné à informer le public sur l’offre, a vocation à être précisé par le règlement général de l’AMF.
À la lecture de l’article L. 550-8 précité, il apparaît que l’émetteur qui sollicite le visa de l’AMF doit être constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France. Nous pouvons déduire de cet article que les émetteurs qui ne sollicitent pas de visa de l’AMF n’ont pas l’obligation d’avoir la personnalité morale. Il est alors important de souligner que dans ce cas, les émetteurs peuvent courir le risque de se voir qualifier en sociétés créées de fait20.
Selon le projet d’article L. 550-8, le « document d’information et les communications à caractère promotionnel relatives à l’offre au public présentent un contenu exact, clair et non trompeur et permettent de comprendre les risques afférents à l’offre ». À cet égard, un auteur estime que « dans la mesure où le visa n’est qu’optionnel, rien n’empêche (…) les émetteurs de jetons de lancer leurs campagnes de marketing avant l’obtention du visa. Par contre, une fois ce visa obtenu, la communication devra alors présenter un contenu “exact, clair et non trompeur” »21.
Notons que l’AMF se voit conférer des pouvoirs de sanction administrative. Elle pourra ordonner qu’il soit mis fin à toute nouvelle souscription, émission ainsi qu’à toute communication à caractère promotionnel concernant l’offre et retirer son visa dans les conditions fixées dans son règlement général. Aux termes de l’article L. 550-8 du Code monétaire et financier, l’AMF ne dispose pas d’autres pouvoirs administratifs. Par conséquent, dans ce cadre, nous pouvons estimer que l’AMF ne pourra pas prononcer de sanctions pécuniaires.
Enfin cet article dispose que les souscripteurs des tokens ordinaires sont informés des résultats de l’offre et de l’organisation d’un marché secondaire.
Code monétaire et financier après les modifications prévues par le projet de loi PACTE |
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Titre V – Intermédiaires en biens divers et émetteurs de jetons |
Chapitre II – Émetteurs de jetons |
Article L. 550-6, C. mon. fin. |
Aux fins du présent chapitre, constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. Les dispositions du présent chapitre s’appliquent à toute offre de jetons qui n’est pas régie par les livres I à IV, le chapitre VIII, du titre IV, du présent livre, ainsi que par le chapitre premier du présent titre. |
Article L. 550-7, C. mon. fin. |
Est soumise aux obligations du présent chapitre tout émetteur qui procède à une offre au public de jetons et qui sollicite un visa de l’Autorité des marchés financiers dans les conditions prévues à l’article L. 550-8. Une offre au public de jetons consiste à proposer au public, sous quelque forme que ce soit, de souscrire ces jetons. |
Article L. 550-8, C. mon. fin. |
I. – Préalablement à toute offre au public de jetons, les émetteurs peuvent solliciter un visa de l’Autorité des marchés financiers relativement à une offre mentionnée à l’article L. 550-7 dans les conditions du présent article. Ne constitue pas une offre au public de jetons l’offre de jetons souscrite par à un nombre limité de personnes, fixé par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, agissant pour compte propre. Les émetteurs établissent, dans des conditions fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, un document destiné à donner toute information utile au public sur l’offre proposée et sur l’émetteur. Ce document d’information et les communications à caractère promotionnel relatives à l’offre au public présentent un contenu exact, clair et non trompeur et permettent de comprendre les risques afférents à l’offre. II. – L’Autorité des marchés financiers vérifie si l’offre envisagée présente les garanties exigées d’une offre destinée au public, et notamment que l’émetteur des jetons : – est constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France ; – met en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre. Le projet de document d’information et les pièces nécessaires à l’instruction du dossier, dont le contenu est précisé par le règlement de l’Autorité des marchés financiers, sont déposés auprès de celle-ci. L’Autorité des marchés financiers examine le document d’information, les projets de communications à caractère promotionnel destinées au public postérieurement à la délivrance du visa et les pièces justificatives des garanties apportées. Elle appose son visa sur le document d’information dans les conditions et le délai fixés par son règlement général. Si après avoir apposé son visa, l’Autorité des marchés financiers constate que l’offre proposée au public n’est plus conforme au contenu du document d’information ou ne présente plus les garanties prévues au présent article, elle peut ordonner qu’il soit mis fin à toute nouvelle souscription, émission ainsi qu’à toute communication à caractère promotionnel concernant l’offre et retirer son visa dans les conditions fixées dans son règlement général. III. – Les souscripteurs sont informés des résultats de l’offre et de l’organisation d’un marché secondaire des jetons, le cas échéant, dans des conditions prévues par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers. |
II – Les incertitudes sur le régime fiscal applicable aux ICOs
Le régime fiscal applicable aux cessions de tokens pose quelques difficultés eu égard à la diversité de ces biens incorporels. L’enjeu est de taille car la fiscalité est, avec la sécurité, un élément très important dans la décision d’investissement.
Le projet de loi PACTE ne se prononce pas sur ce sujet. Rappelons toutefois, que selon l’article 26 du projet de loi, les tokens peuvent être définis comme des « bien(s) incorporel(s) représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé (…) ». Cette qualification nous fait penser à la qualification retenue par le Conseil d’État, dans sa décision en date du 26 avril 201822, où la haute juridiction de l’ordre administratif qualifiait le bitcoin de bien meuble incorporel. Dès lors, doit-on estimer que les tokens, en tant que biens meubles incorporels, doivent être imposés selon le même régime que les bitcoins ? La question est ouverte et il reviendra au législateur ou à l’administration fiscale de préciser les modalités d’imposition des tokens. À notre avis, si les tokens revêtent les caractéristiques d’une « unité de compte virtuelle stockée sur un support électronique permettant à une communauté d’utilisateurs d’échanger entre eux des biens et services sans recourir à une monnaie ayant cours légal »23 ils pourront être imposés selon les mêmes modalités que le bitcoin24.
Concernant les autres tokens, nous pouvons nous demander s’il est possible de classer les tokens dans les catégories existantes dans le Code général des impôts. Un auteur relève à ce titre qu’en « l’absence de régime spécifique, c’est le droit commun qui s’applique. Il n’existe pas de réponse générale et il y a lieu de se pencher, au cas par cas, sur la nature des droits conférés par la détention des tokens, sur la base d’une lecture attentive du white paper et des termes et conditions relatifs à l’émission »25.
III – Quelle autorité est compétente pour réguler les ICOs ?
En sus de ses pouvoirs relatifs au visa, le projet de loi PACTE tend à faire de l’AMF l’autorité de régulation de référence des ICOs, en étendant l’empire de son pouvoir réglementaire délégué, de son pouvoir de contrôle et d’enquête et de son pouvoir de sanction aux ICOs.
En effet, il vise à octroyer plusieurs pouvoirs à cette autorité :
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le pouvoir de déterminer les règles de pratique professionnelle qui s’imposent aux émetteurs de tokens ordinaires ;
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le pouvoir de mener des enquêtes et des contrôles relatifs afin de veiller à la régularité de l’offre de tokens ordinaires ;
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et le pouvoir de sanction en cas de diffusion de fausse information ou de manquements aux obligations résultant des règlements européens, des dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles visant à protéger les investisseurs contre les opérations d’initiés, les manipulations de marché et la divulgation illicite d’informations privilégiées mentionnées aux c et d, du II, de l’article L. 621-15, ou à tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs, au bon fonctionnement des marchés ou à tout autre manquement aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, dans le cadre d’une offre publique de tokens ordinaires.
Code monétaire et financier après les modifications prévues par le projet de loi PACTE |
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Article L. 621-7, C. mon. fin. |
« Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers détermine notamment : I. – Les règles de pratique professionnelle qui s’imposent aux émetteurs lorsqu’ils procèdent à une offre au public ou à une offre ne donnant pas lieu à la publication du document d’information mentionné au premier alinéa du I, de l’article L. 412-1 et réalisée par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissement ou d’un conseiller en investissements participatifs au moyen de son site internet, ou dont les instruments financiers, des unités mentionnées à l’article L. 229-7 du Code de l’environnement sont admis aux négociations sur un marché réglementé ainsi que les règles qui doivent être respectées lors d’opérations sur des instruments financiers et des actifs mentionnés au II, de l’article L. 421-1, admis aux négociations sur une plate-forme de négociation ». I bis. – Les règles qui s’imposent aux émetteurs de jetons, au sens du chapitre II, du titre V, du livre V, du présent code. |
Article L. 621-9, C. mon. fin. |
I. – Afin d’assurer l’exécution de sa mission, l’Autorité des marchés financiers effectue des contrôles et des enquêtes. Elle veille à la régularité des opérations effectuées sur des instruments financiers lorsqu’ils sont offerts au public et sur des instruments financiers, unités mentionnées à l’article L. 229-7 du Code de l’environnement et actifs mentionnés au II, de l’article L. 421-1, du présent code admis aux négociations sur une plate-forme de négociation ou pour lesquels une demande d’admission à la négociation sur une telle plate-forme a été présentée. Elle veille à la régularité des offres au public de parts sociales mentionnées au quatrième alinéa de l’article L. 512-1 du présent code ou des offres au public de certificats mutualistes mentionnées au premier alinéa du II, de l’article L. 322-26-8 du Code des assurances. Elle veille à la régularité des offres ne donnant pas lieu à la publication du document d’information mentionné au premier alinéa du I, de l’article L. 412-1 et réalisée par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissement ou d’un conseiller en investissements participatifs au moyen de son site internet ainsi que des offres de minibons mentionnés à l’article L. 223-6 et des offres de jetons mentionnées à l’article L. 550-8. Elle veille également à la régularité des opérations effectuées sur des contrats commerciaux relatifs à des marchandises, liés à un ou plusieurs instruments financiers ou unités mentionnées à l’article L. 229-7 du Code de l’environnement. Ne sont pas soumis au contrôle de l’Autorité des marchés financiers les marchés d’instruments créés en représentation des opérations de banque qui, en application de l’article L. 214-20 du présent code, ne peuvent pas être détenus par des OPCVM. |
Article L. 621-15, C. mon. fin. |
« II. – La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l’encontre des personnes suivantes : (…) e) Toute personne qui, sur le territoire français ou à l’étranger, s’est livrée ou a tenté de se livrer à la diffusion d’une fausse information ou s’est livrée à tout autre manquement mentionné au premier alinéa du II, de l’article L. 621-14, lors : – d’une offre au public de titres financiers définie à l’article L. 411-1 ; – ou d’une offre de titres financiers définie à l’article L. 411-2 proposée par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissement ou d’un conseiller en investissements participatifs au moyen d’un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ; – ou d’une offre de minibons mentionnés à l’article L. 223-6 ; – ou d’une offre de jetons mentionnée à l’article L. 550-8 ». |
Notes de bas de pages
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1.
Nous utiliserons dans le présent document l’anagramme ICO (initial coin offering) afin de correspondre à l’usage démocratisé de cette anagramme.
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2.
Banque de France, « L’émergence du bitcoin et autres crypto-actifs : enjeux, risques et perspectives », Focus, 5 mars 2018, n° 16 ; Bonneau T., « Tokens, titres financiers ou biens divers ? », RD bancaire et fin. 2018, n° 1, repère 1 ; Legeais D., « Fasc. 534 : Blockchain », JCl. Commercial, 29 mai 2018, n° 78.
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3.
Bien que le projet de loi PACTE utilise le terme « jeton », au regard de la pratique, nous utiliserons dans le présent document le terme token.
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4.
Étude d’impact sur le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, 18 juin 2018, p. 345.
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5.
Ibid., p. 346.
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6.
Le projet de loi PACTE a été déposé à l’Assemblée nationale le 19 juin 2018. Précisons que le projet de loi PACTE est dense (173 pages) et a un champ extrêmement large. Le régime juridique des ICOs ne fait l’objet que d’un seul article. Le présent article a été rédigé sur la base du projet de loi PACTE antérieur à celui déposé à l’Assemblée nationale.
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7.
Sébire (M.-E.) et Sutour (J.), « Quel régime pour les Initial Coin Offerings ? », Option Finance, 11 sep. 2017, article disponible sur internet à l’adresse suivante : http://www.optionfinance.fr/entreprises-finance/systemes-dinformation/quel-regime-pour-les-initial-coin-offerings.html (consulté le 19 juin 2018).
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8.
V. également l’avis du Conseil d’État sur le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, § 46.
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9.
Projet de loi PACTE, p. 20.
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10.
Il s’agit des livres intitulés « La monnaie », « Les produits », « Les services » et « Les marchés ».
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11.
Il s’agit du chapitre intitulé « Les intermédiaires en financement participatif ».
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12.
Nous emploierons à la suite l’expression « token ordinaire » pour parler des tokens soumis aux articles L. 550-6 et s. du Code monétaire et financier.
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13.
Projet de loi PACTE, art. 26.
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14.
AMF, « Synthèse des réponses à la consultation publique portant sur les Initial Coin Offerings (ICO) et point d’étape sur le programme UNICORN », 22 févr. 2018, p. 3.
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15.
De Vauplane H., « Qu’est-ce qu’un token utilitaire ? », RTDF 2018, n° 1, p. 66-67, spéc. p. 66. L’auteur précise toutefois que ces classifications ne permettent pas d’appréhender tous les tokens.
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16.
AMF, « Synthèse des réponses à la consultation publique portant sur les Initial Coin Offerings (ICO) et point d’étape sur le programme UNICORN », op. cit., p. 6.
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17.
Pour une étude sur la nature juridique des tokens : Soleranski L., « Réflexions sur la nature juridique des tokens », BJB mai 2018, n° 117n0, p. 191-196.
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18.
L’étude d’impact relève qu’en raison du caractère optionnel du visa, celui-ci ne constitue pas une charge supplémentaire pour les émetteurs et qu’il peut même s’agir d’un avantage commercial pour les émetteurs (étude d’impact sur le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, op. cit., p. 349).
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19.
Le projet de loi PACTE différencie les offres au public et les offres privées.
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20.
Vamparys X., « Blockchain et droit des sociétés. Quelques réflexions d’un praticien », JCP E 2018, 1200, § 5. Le risque d’une telle qualification est important dans la mesure où, selon un auteur, les émetteurs de tokens sont rarement dotés de la personnalité morale et ne possèdent pas de capital social : Legeais D., « Regards sur une opération juridique non identifiée : les ICOs », Dalloz IP/IT 2018, p. 113.
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21.
De Vauplane H., « Pourquoi faut-il réguler les ICO ? », RTDF 2018, n° 1, p. 68-70.
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22.
CE, 26 avril 2018, nos 417809, 418030, 418031, 418032 et 418033 : Aranda Vasquez A., « Le Conseil d’État précise la nature juridique et les modalités d’imposition du bitcoin », LPA 31 mai 2018, n° 136j8, p. 9.
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23.
BOI-BNC-CHAMP-10-10-20-40, n° 1080.
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24.
V. nos développements : Aranda Vasquez A., « Le Conseil d’État précise la nature juridique et les modalités d’imposition du bitcoin », ibid. Un auteur estime que les tokens sont des « unités de compte de cybermonnaie en devenir » ; Pradier P.-C., « ICO : qu’es aco ? », Revue Banque 2017, n° 813, p. 58.
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25.
Dinh E., « Régime fiscal des ICO : le grand flou », Les Échos, 10 juin 20
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26.
18, article disponible sur internet à l’adresse suivante : https://www.lesechos.fr/idees-debats/cercle/cercle-183769-quel-regime-fiscal-pour-les-ico-initial-coin-offerings-2182673.php, consulté le 19 juin 2018.