Robert Ophèle : « les recours alourdissent notre charge de travail et allongent les délais »

L’autorité des marchés financiers (AMF) a présenté son rapport annuel 2020 jeudi 14 mars. A cette occasion, son président Robert Ophèle a évoqué avec inquiétude plusieurs décisions de justice et recours qui compliquent, voire remettent en cause, les pouvoirs du gendarme boursier en matière de sanction. 

Confinement oblige, c’est en visioconférence que Robert Ophèle a présenté le rapport annuel 2020 de l’AMF jeudi 14 avril. S’agissant de l’activité de sanction du régulateur, le président a exprimé son inquiétude sur deux sujets « S’agissant de la filière répressive, qui a été bien entendu affectée par les reports dus au confinement, je dois souligner les conséquences de l’issue finale du débat concernant les données de connexion, les fadets, qui, si elles ne sont plus conservées, nous priveront d’un élément souvent essentiel pour mettre en évidence des délits d’initiés ».

La saisie des données de connexion en sursis

Ce qui inquiète l’AMF ? Deux arrêts préjudiciels rendus le 6 octobre 2020 par la Cour de justice de l’Union européenne en matière de données de connexion. Certes ils ne concernent pas le régulateur boursier en particulier, mais ils pourraient limiter sa capacité à accéder aux fadets (factures télécoms détaillées) « alors qu’il s’agit pourtant là d’un outil probatoire très utile à la démonstration des abus de marché en ce qu’elles contribuent à l’élaboration du faisceau d’indices » souligne le rapport annuel. Ces décisions en effet fixent les conditions dans lesquelles un texte national peut imposer à un fournisseur de services de communications électroniques une obligation de conserver des données de connexion relatives au trafic et à la localisation en distinguant trois niveaux de gravité. La directive européenne Vie privée et communications électroniques n° 2002/58/CE du 12 juillet 2002, telle qu’interprétée à la lumière de la charte sur les droits fondamentaux, s’oppose aux législations nationales qui imposeraient aux opérateurs de télécommunication une conservation généralisée et indifférenciée des données relatives au trafic et à la localisation, estime la Cour.  Autrement dit, la protection de l’intégrité des marchés financiers va devoir démontrer qu’elle poursuit des objectifs suffisamment importants pour justifier qu’il soit porté atteinte à la vie privée…

Ce n’est pas la première fois que l’AMF s’inquiète à l’idée d’être privée de ce précieux outil d’investigation. A l’occasion d’une affaire d’initié secondaire dont le dossier a été transmis au parquet national financier, la défense avait soulevé une QPC dans laquelle elle contestait la constitutionnalité de ce pouvoir alloué à l’AMF. Par une décision du 31 juillet 2017, le Conseil constitutionnel a jugé que :

« La communication des données de connexion est de nature à porter atteinte au droit au respect de la vie privée de la personne intéressée. Si le législateur a réservé à des agents habilités et soumis au respect du secret professionnel le pouvoir d’obtenir ces données dans le cadre d’une enquête et ne leur a pas conféré un pouvoir d’exécution forcée, il n’a assorti la procédure prévue par les dispositions en cause d’aucune autre garantie. Dans ces conditions, le législateur n’a pas entouré la procédure prévue par les dispositions contestées de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre, d’une part, le droit au respect de la vie privée et, d’autre part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions ».

A la suite de cette décision, a été créé un contrôleur des données de connexion aux enquêteurs de l’AMF, magistrat de son état, qui a charge désormais d’autoriser la recherche et l’utilisation de ces données. L’AMF pouvait donc légitimement estimer le problème résolu, les arrêts de la CJUE du 6 octobre 2020 cités plus haut relancent le débat sur la légalité de cet outil d’enquête tel qu’il est actuellement encadré en France. Dans le même dossier d’initiés secondaires,   la défense a soulevé une question préjudicielle sur les fadets à la Cour de justice dont l’arrêt est attendu dans les prochains mois. Cette fois, la réponse ne concernera plus la justice en général, mais bien la capacité pour l’AMF de se faire communiquer les fadets.

La notification de griefs sous le feu nouveau des recours

Ce n’est pas la seule menace qui plane sur l’exercice du pouvoir de sanction du gendarme boursier. « J’attire également l’attention sur la multiplication des recours de tous ordres, contre les décisions de la Commission des sanctions, (…) mais également contre des décisions prises par les services ou par le Collège dans l’exercice de leurs missions. Loin de moi l’idée de contester le principe de ces recours, mais ils alourdissent notre charge de travail et allongent les délais ». Le président Ophèle fait référence à deux épisodes distincts. D’une part, plusieurs recours ont été soulevés récemment contre des notifications de griefs, ce qui est nouveau.  L’un d’eux portait sur l’imprécision de la notification, il a fait l’objet d’un rejet de la Cour de cassation. Le second concernait la décision de notifier les griefs elle-même. Et le troisième conteste le fait de ne pas avoir proposé à la personne poursuivie d’entrer en composition amiable. Outre ces trois recours, il y a également une affaire dans laquelle la défense a contesté avec succès une visite domiciliaire. L’AMF souhaitait en effet saisir les portables de deux adminsitrateurs étrangers d’une société cotée. Elle a profité de leur venue à Paris au siège de l’entreprise pour y effectuer une visite domiciliaire et saisir les téléphones. Dans un arrêt du 14 octobre 2020, la chambre commerciale de la Cour de cassation a invalidé l’arrêt de la cour d’appel qui avait considéré que deux administrateurs étrangers d’une société cotée pouvaient être valablement considérés comme des occupants des lieux dans le cadre d’une visite domiciliaire. Elle a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel. L’AMF quant à elle a refusé de surseoir à statuer dans l’attente de la décision judiciaire. La séance a eu lieu le 26 mars dernier. Affaire à suivre…

 

Pouvoir de sanction de l’AMF,  les statistiques 2020

Les sanctions :

Au cours de l’année 2020, la Commission des sanctions a rendu 13 décisions sur le fond, publiées sur le site internet de l’AMF.

Celles-ci ont concerné 28 personnes dont 13 personnes morales et 15 personnes physiques.

Parmi ces 28 personnes :

*23 personnes (11 personnes morales et 12 personnes physiques) ont fait l’objet de sanctions pécuniaires, allant de 10 000 à 1 5000000 euros, pour un montant total de 29 655 000 euros;

*12 personnes (6 personnes morales et 6 personnes physiques) ont fait l’objet de sanctions disciplinaires, en sus ou à la place des sanctions pécuniaires. La Commission des sanctions a ainsi prononcé 3 blâmes, 2 avertissements, 6 interdictions d’exercer l’activité de conseiller en investissements financiers pendant 5 ans et 1 interdiction d’exercer la profession de gérant ou de dirigeant d’une société de gestion de portefeuille pendant 5 ans;

*2 personnes (1 personne morale et 1 personne physique) ont été mises hors de cause.

Les transactions :

*14 accords de composition administrative ont été signés (dont 4 accords qui devraient être homologués en 2021);

*15 accords ont été validés par le Collège de l’AMF (dont 4 accords qui devraient être homologués en 2021) ;

*13 accords ont été homologués puis publiés (dont 2 accords, signés et validés en 2019 et 1 accord signé en 2019 mais validé début 2020).