A – Dans les textes

Depuis 1990, il est fait référence au secret des affaires dans 306 textes (14 lois, 8 ordonnances, 57 décrets, 227 arrêtés).

B – Dans la jurisprudence…

A – Une procédure adaptée…

Cette procédure s’avère indispensable pour que le nécessaire respect des grands principes qui fondent la procédure judiciaire, qu’elle soit civile ou d’ailleurs pénale, soient respectés, à savoir le principe du contradictoire, la préservation des droits de la défense, le droit à un procès équitable. Parallèlement, cette procédure adaptée doit permettre au juge de ne pas se faire le complice involontaire de la violation du secret des affaires des parties au procès.

B – Une nécessaire définition

On sait évidemment ce que recouvre la notion de secret des affaires. Plusieurs définitions qui n’ont pas valeur juridique en ont été données ; on peut retenir par exemple celle du ministère de l’Économie et des Finances : « Le secret des affaires protège les informations tenant à la rentabilité de l’entreprise, à son chiffre d’affaires, à sa clientèle, à ses pratiques commerciales, à ses coûts, à ses prix ou à sa part de marché, ainsi qu’à d’autres données sensibles d’ordre commercial ».

Mais la définition qui doit retenir l’attention en France est celle qui résulte des travaux qui ont été menés en 2013 par Jean-Jacques Urvoas, aujourd’hui garde des Sceaux, ministre de la Justice, alors qu’il présidait la Commission des lois de l’Assemblée nationale.

Il s’agissait de rechercher un texte qui donne du secret des affaires une définition aussi objective que possible, utilisable par toutes les entreprises, excluant donc toute approche purement subjective et donc nécessairement suspecte. Par ailleurs, cette définition a été proposée en référence à ce qui n’était alors qu’un projet de directive européenne, de sorte qu’elle pourrait désormais servir de référence lors de la nécessaire transposition de ladite directive.

Elle était ainsi rédigée : « Est protégée au titre du secret des affaires, indépendamment de son incorporation à un support, toute information :

1. qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;

2. qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;

3. qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public ».

Ces travaux ont donné lieu à une proposition de loi qui a ensuite été intégrée comme amendement au projet de loi dit Macron en 2015, puis abandonné en raison des craintes qu’il a, à tort, soulevées concernant la protection des lanceurs d’alerte et les risques d’entraves au travail d’investigation des journalistes.

Comme il a été dit, elle s’inspirait par anticipation de la définition résultant de l’article 2 de la directive adoptée par le Parlement européen le 14 avril 2016 qui devra nécessairement être transposée dans la législation française :

« [Il s’agit] « des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :

a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues de personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles ;

b) elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes ;

c) elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes ».

À l’article 8, il est prévu des mesures de « Protection du caractère confidentiel des secrets d’affaires au cours des procédures judiciaires », en restreignant en tout ou en partie :

• l’accès à tout document contenant des secrets d’affaires qui a été soumis par les parties ou par des tiers ;

• l’accès aux audiences, lorsque des secrets d’affaires sont susceptibles d’y être divulgués.

Elle prévoit également la mise à disposition d’une version non confidentielle de toute décision judiciaire, dans laquelle les passages contenant des secrets d’affaires ont été supprimés.

En conclusion, on observera tout d’abord que la directive ignore délibérément l’aspect pénal de la violation des secrets d’affaires, ce qui ne paraît pas conforme à la culture française qui consiste à créer une infraction dès qu’il s’agit de tenter de régler un problème de société.

Telle était la seule ambition des projets rédigés par Bernard Carayon. Quant à celui élaboré sous la direction de Jean-Jacques Urvoas, s’il prend délibérément le parti de la voie civile, il prévoyait néanmoins des mesures de protection pénale.

Un autre débat concerne aussi la protection des lanceurs d’alerte. L’article 4 de la directive prévoit néanmoins que la violation d’un secret d’affaire ne saurait être reprochée en cas de « révélation d’une faute, d’une malversation ou d’une activité illégale du requérant, à condition que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation présumée du secret d’affaires ait été nécessaire à cette révélation et que le défendeur ait agi dans l’intérêt public ». Il en va de même de la « divulgation du secret d’affaires par des travailleurs à leurs représentants dans le cadre de l’exercice légitime de leur fonction de représentation ». Il convient d’observer que Jean-Jacques Urvoas avait introduit une telle disposition dans son projet de texte.

Selon le même principe et contrairement à ce qu’affirment dans une pétition de nombreux journalistes et ceux qui les soutiennent, la directive prévoit expressément dans le même article qu’elle ne saurait entraver « l’usage légitime du droit à la liberté d’expression et d’information ».

En tout état de cause, il s’agit9 « de protéger le patrimoine des entreprises car, à la différence des biens corporels qui présentent une valeur économique aisément identifiable, les informations et connaissances vitales de l’entreprise constituent des actifs immatériels fragiles, dont l’évaluation est difficilement perceptible, mais dont la perte constitue le plus souvent un sinistre dommageable sérieux pour sa compétitivité ».

Contrairement à ce que d’aucuns pensent, les entreprises françaises ne sont pas que des lieux de turpitudes qu’il faudrait soustraire à la curiosité des autorités judiciaires ou des journalistes. Par ailleurs, le mot « secret » n’est pas un gros mot. Il a en effet la même racine étymologique que le mot « sacré ».