I – Les pistes de réformes

À cet égard, les réflexions vont bon train. Le professeur Pierre-Michel Le Corre (Gazette du Palais du 15 octobre 20192) propose de créer un nouvel outil, la conciliation homologable. Il imagine une conciliation d’une durée de 2 mois maximum (ce qui paraît bien peu en regard de la pratique) pour déterminer si la conciliation sera homologuée ou non.

Au-delà de ce délai, la conciliation fait l’objet d’un accord constaté ou devient une conciliation à homologuer. Le président du tribunal ouvrirait ensuite une conciliation homologable, objet d’une publicité immédiate.

Cela suppose que l’état de cessation des paiements, s’il existe précédemment dans un délai de moins de 45 jours, soit neutralisé. Un délai de 2 mois paraît trop bref, compte tenu des contraintes d’une négociation, notamment avec les créanciers étatiques.

La conciliation homologable provoquerait la suspension des poursuites dès son ouverture et les créanciers seraient constitués en trois classes : les chirographaires, les titulaires de sûretés conférant un droit de préférence et les titulaires de sûretés conférant une situation d’exclusivité.

L’intervention de l’AGS pourrait intervenir sur les créances postérieures à l’ordonnance d’ouverture de la conciliation homologable et cette garantie ne jouerait qu’en cas d’homologation de l’accord.

Ces idées apparaissent intéressantes même si elles devaient sans doute être aménagées, notamment sur la durée de la conciliation au titre de la neutralisation du passif par l’obtention de moratoires.

Si l’on peut imaginer qu’une conciliation ne dure que 2 mois avec un faible nombre de créanciers et si les négociations sont faciles, cette durée risque fort d’être trop courte, compte tenu de ce que l’on observe habituellement pour des négociations plus complexes.

En revanche, l’idée d’une conciliation qui deviendrait publique est intéressante : l’entreprise évite ainsi le dépôt de bilan et son annonce le plus souvent préjudiciable aux intérêts de l’entreprise. Le « prépack cession » qui existe déjà a montré que la conciliation « publique » est possible.

La publicité sur l’ouverture d’une conciliation homologable risque cependant de provoquer les mêmes effets que l’ouverture d’une procédure collective (défiance des clients et des fournisseurs). Ne faudrait-il pas réserver à l’homologation seule, en fin de parcours, ce caractère public, comme c’est actuellement le cas pour les accords homologués par le tribunal ?

D’une manière générale, il semble qu’il serait souhaitable de dissocier la période de négociation qui doit nécessairement être confidentielle et celle de l’homologation dont le caractère public doit intervenir le plus tard possible. Ces idées sont intéressantes et elles méritent de nourrir un débat qui va durer encore sans doute pendant plusieurs mois, un délai de 2 ans ayant été fixé par la loi Pacte.

Une autre piste de réforme consisterait à déconnecter l’état de cessation des paiements de la prévention et à favoriser au maximum l’ouverture d’une mesure de prévention sans s’intéresser au critère de cet état de cessation des paiements. Ce critère pousse en effet à un attentisme excessif.

Le dirigeant attesterait, sous sa responsabilité, qu’il n’est pas en état de cessation des paiements, ce qui suffirait à provoquer l’ouverture de la procédure. À cet égard, le fait que des inscriptions de privilèges existent ne serait pas de nature à bloquer l’obtention d’une mesure de prévention, contrairement à ce qui est observé actuellement. En bloquant la publicité de ces inscriptions en deçà d’un seuil, cette idée a fait son chemin.

En effet, dès sa désignation, le mandataire ad hoc ou le conciliateur devra vérifier le caractère irréversible ou non d’un état de cessation des paiements, tenter de provoquer rapidement le gel des créances, notamment en intervenant auprès des créanciers publics, procéder à un audit et demander en conséquence des délais.

Si ces mesures qu’il faut développer dans un délai rapide ne s’avèrent pas concluantes et ne démontrent pas une capacité de remboursement crédible de l’entreprise, le mandataire désigné demanderait qu’il soit mis fin à sa mission.

Ces garanties apparaissent suffisantes et la référence systématique à un état de cessation des paiements qui a une valeur punitive devrait donc être déconnectée de la prévention.

II – La confidentialité de la prévention et sa caducité

Une décision récente3 sanctionne un organe de presse qui avait violé le principe de confidentialité prévu par l’article L. 611-15 du Code de commerce.

La référence à la dérogation au titre d’un débat d’intérêt général demeure. La réparation du dommage qui était ici visée a été estimée appropriée.

Dès lors que la confidentialité avait été atteinte et que les publications ne nourrissaient pas un débat d’intérêt général, les mesures de retrait et d’interdiction poursuivaient un but légitime et étaient proportionnées à ce but. La Cour de cassation a donc approuvé l’arrêt de la cour d’appel de Versailles4.

Les arrêts cités5 font, selon le professeur François-Xavier Lucas, « rayonner la confidentialité », même s’il estime que l’exception à la confidentialité au titre du débat d’intérêt général crée un critère qui reste, en l’état, à préciser.

Les praticiens des entreprises en difficulté saluent ces décisions qui confortent, d’une manière utile et nécessaire, la confidentialité et si le professeur Lucas considère que la place occupée par la dérogation à la confidentialité devrait demeurer très modeste, il faut rester vigilant car un arrêt récent semble dire le contraire6, de sorte que la Cour de cassation aura sans doute à préciser cette question.

Il faut aussi évoquer un arrêt récent du 25 septembre 20197. Lorsque l’ouverture d’une procédure collective met fin de plein droit à l’accord de conciliation, l’application de l’article L. 611-12 du Code de commerce, l’accord devient caduc et le créancier ne peut conserver le bénéfice de nouvelles sûretés.

Le créancier avait accepté, dans l’accord, de réduire le montant de sa créance mais il avait obtenu une caution du dirigeant. Tout en souhaitant reprendre la plénitude de ses droits sur l’intégralité de sa créance, il prétendait pouvoir continuer à bénéficier de la caution qui avait été accordée par l’accord de conciliation. Logiquement, cela lui a été refusé.

Nous savons cependant que dans le cadre des nouvelles garanties, le privilège de new money reste valable dans le cadre d’un apport de fonds, tel que prévu par l’article L. 611-1 du Code de commerce. Même en cas de caducité de l’accord, ce privilège demeure car les fonds ont été apportés et l’accord homologué.

III – Le sort du bail

Un arrêt intéressant est intervenu le 9 octobre 20198. Il nous indique que lorsque le juge-commissaire est saisi, en application de l’article L. 641-12, 3° du Code de commerce, d’une demande de constat de la résiliation de plein droit du bail d’un immeuble utilisé pour l’activité de l’entreprise, à la suite d’un défaut de paiement des loyers et charges sur une occupation postérieure au prononcé de la liquidation judiciaire du preneur, cette procédure est distincte de celle qui est prévue par l’article L. 645-41 du Code de commerce destinée à faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire.

Le bailleur n’est donc pas, dans cette hypothèse de demande de constat au juge-commissaire, dans l’obligation de délivrer un commandement.

Cette jurisprudence est compréhensible mais elle rend formidablement complexe la matière. Il peut paraître en effet parfois abstrait que le juge-commissaire ait la possibilité de constater la résiliation d’un bail sans pouvoir ordonner une expulsion ni accorder de délai. Ne conviendrait-il pas de rendre ces dispositions plus lisibles et surtout plus pratiques ?

Certains considèrent que cet arrêt constitue un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation ayant considéré préalablement qu’un commandement préalable était nécessaire9 mais l’affaire était différente.

IV – Les effets d’une résiliation de contrat

L’hypothèse récemment jugée10 est assez fréquente. En effet, le juge-commissaire avait prononcé la résiliation d’un contrat de maintenance. Quelle en était l’incidence sur le contrat de location financière qui était distinct mais interdépendant ?

Il s’agissait d’une location financière de matériel avec un loyer mensuel. La société cessionnaire avait assigné le preneur en constatation de la résiliation du contrat de location financière. Pour la Cour de cassation, l’ordonnance du juge-commissaire prononçant la résiliation du contrat en cours, conformément à l’article L. 641-11-1 du Code de commerce qui est dépourvue de l’autorité de la chose jugée à l’égard des tiers, leur était opposable, de sorte que la résiliation entraînait la caducité du contrat de location interdépendant.

En ce qui concerne la non-continuation d’un contrat en cours par l’administrateur judiciaire, la Cour de cassation en a précisé les effets11. Dans cette affaire, un contrat avait déterminé le montant d’une indemnité réparant le préjudice causé au bailleur en cas de résiliation d’un contrat de location financière.

Cependant, la clause prévoyant que les indemnités étaient dues en cas de résiliation de plein droit énonçait un nombre de cas limités. Elle était inapplicable à l’hypothèse de la résiliation de plein droit résultant d’une décision de non-continuation du contrat en cours prise par l’administrateur judiciaire. Dès lors, les créances d’indemnité de résiliation déclarées par la banque ont été rejetées.

V – La déclaration d’insaisissabilité

Il a récemment été jugé12 qu’un bien protégé par cette déclaration publiée et opposable à la liquidation judiciaire n’entre pas dans le gage commun des créanciers.

La demande de licitation/partage du liquidateur est donc inutile car le Code civil prend le pas sur le livre VI du Code de commerce13.

VI – La vérification des créances

Une décision récente est venue préciser la faculté du débiteur de formuler une demande en paiement.

Dans cette affaire où un plan de sauvegarde avait été arrêté par le tribunal, un créancier avait déclaré une créance pour un montant tenant compte d’une compensation avec des sommes dont il était débiteur14.

Le débiteur avait refusé la compensation et la créance avait été admise pour un montant inférieur au montant déclaré. Puis, le débiteur avait assigné le créancier en paiement des sommes qu’il estimait lui être dues.

Le créancier avait invoqué l’irrecevabilité de cette action en faisant valoir l’autorité de la chose jugée attachée à la décision d’admission de sa créance. Sa demande a été rejetée et il s’est pourvu en cassation. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi et a confirmé la décision d’appel constatant la différence d’objet existant entre la procédure de vérification des créances et la demande en paiement.

La Cour de cassation a constaté que lors de la contestation de la créance, le débiteur ne s’est pas prévalu de la compensation avec ses propres créances. Dès lors, la décision d’admission n’avait pas d’autorité de la chose jugée opposable au débiteur dans le cadre de sa nouvelle action.

VII – L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

Un dirigeant avait été mis en cause dans le cadre de cette action prévue par l’article L. 651-3 du Code de commerce. Il avait imaginé d’appeler en garantie l’ancien dirigeant pour qu’il soit déclaré responsable de l’insuffisance d’actif à sa place. Il demandait qu’il le garantisse de toute condamnation.

Le dirigeant poursuivi n’a pas la possibilité d’agir à titre principal en application de cet article et il ne peut faire état valablement de l’article 331 du CPC.

Le liquidateur n’avait pas agi contre l’ancien dirigeant et l’action du dirigeant poursuivi contre cet ancien dirigeant n’était pas recevable. Il s’agit en effet d’une action attitrée15.

Une solution identique avait déjà été appliquée16. Il faut en effet noter que la responsabilité pour insuffisance d’actif est différente de la responsabilité civile de droit commun.

En matière d’insuffisance d’actif, le juge peut moduler la sanction dans des conditions différentes de celles du droit commun. En outre, le fait de laisser exclusivement au professionnel, le choix de poursuivre (à l’exception des contrôleurs dans certaines hypothèses), ne porte pas une atteinte excessive au droit d’accès à un juge, dès lors que le dirigeant poursuivi n’est privé d’aucun moyen de défense.

VIII – La récente réforme du tribunal judiciaire

Signalons l’impact de la réforme importante prévue par l’ordonnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019 (JO du même jour accompagné de ses décrets du même jour n° 2019-965 et 966 publiés le même jour).

Cette réforme, qui sacrifie à l’usage d’ajouter ou de retrancher quelques mots d’un article, ce qui rend les textes particulièrement peu lisibles, a en réalité une grande importance. Contrairement à ce qu’imaginent certains, il ne s’agit pas seulement de fusionner les tribunaux de grande instance et les tribunaux d’instance et cette réforme a bien d’autres incidences, notamment sur notre matière du droit des entreprises en difficulté.

Ainsi, à partir du 1er janvier 2020, le contentieux sur le surendettement des particuliers et l’injonction de payer relèveront des tribunaux judiciaires et celui concernant la cession de créances, d’un tribunal judiciaire spécialement désigné.

Nous savons que le tribunal judiciaire peut comprendre, en dehors de son siège, des chambres de proximité dénommées « tribunaux de proximité » dont le siège et le ressort ainsi que les compétences matérielles ont été fixés par le décret n° 2019-914 du 3 août 2019.

Le juge des contentieux et de la protection (JCP) sera compétent sur le surendettement des particuliers et leur rétablissement personnel (Code de l’organisation judiciaire, art. L. 213-4-1).

Les tribunaux judiciaires concernés sont fixés par décret17.

IX – La filiale et la loyauté

Bien qu’il ne s’agisse pas à proprement parler d’une décision concernant le droit des entreprises en difficulté, il nous paraît utile de signaler une décision de la Cour de cassation18 concernant un administrateur d’une société. Si le principe est qu’il exerce librement son droit de vote dans l’intérêt de la société, il est tenu, dans le cadre d’un groupe, par un devoir de loyauté à l’égard de la société-mère.

Lorsqu’une décision est votée par le conseil d’administration de la société-mère, il doit voter en application de ce devoir de loyauté dans le même sens au sein du conseil d’administration de la filiale, sous réserve de la contrariété à l’intérêt social de celle-ci19.

Cette décision est d’autant plus importante que la loi Pacte est récemment venue préciser cet intérêt social. Cette notion est en effet apparue dans le nouvel alinéa de l’article 1833 du Code civil créé par cette loi20.

Rappelons que cet article dispose que toute société est gérée dans son intérêt social en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Nous savons cependant que la violation de cette obligation ne provoquera pas la nullité des actes ou délibérations des organes de la société21.

Cette nouvelle obligation n’est cependant pas neutre.

Nous savons que ces questions sont importantes lorsqu’il existe parfois des divergences entre une société-mère et sa fille, l’une pouvant être en difficulté et l’autre profitant parfois de la situation.

Cette décision nous paraissait donc mériter d’être signalée.