Lettre ouverte à ceux qui abhorrent le conflit d’intérêts

Par la loi Badinter du 25 janvier 1985, la France a fait le choix de professionnels dédiés aux seules procédures collectives et scindé l’ancienne profession de syndic en deux corps, rendant ainsi tout conflit d’intérêts impossible : les administrateurs judiciaires, d’une part, et les mandataires judiciaires, d’autre part.

Professionnel de l’économie et de la finance, l’administrateur judiciaire administre les biens d’autrui ou exerce des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens : dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, il assiste le dirigeant pour résoudre les difficultés de son entreprise et préparer son redressement. Quant au mandataire judiciaire, il préserve les droits pécuniaires des salariés et réalise les actifs des entreprises en liquidation judiciaire au profit de créanciers qu’il représente.

Or, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », et le chapelet d’ordonnances prises en son nom tout récemment ébranlent en profondeur ce modèle.

Il ne s’agit pas de défendre ici des intérêts corporatistes ni même de s’inquiéter de l’arrêté du 28 mai 2016 diminuant arbitrairement les tarifs réglementés de ces professions de 5 %.

Il s’agit d’alerter citoyens et entreprises sur une évolution de fond qui fragilise la clé de voûte de notre droit des procédures collectives.

L’organisation reçue en héritage présentait l’avantage de garantir l’indépendance de professionnels ayant l’interdiction d’exercer une quelconque activité économique. Jointe à cette considération essentielle que seuls les tribunaux de commerce ont la liberté de les désigner ou non, les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires n’ont aucune clientèle : l’ensemble de leur statut est marqué du sceau de la lutte contre les conflits d’intérêts et de la scission des activités d’administration des entreprises en difficulté et de liquidation de leurs actifs.

De plus, les professions françaises d’administrateurs judiciaires et de mandataires judiciaires sont les plus contrôlées du monde judiciaire en Europe. Sans être affectées d’un quelconque numerus clausus, contrairement à une idée répandue, elles sont assujetties tout au long de leur carrière à un contrôle étroit de la Chancellerie ainsi que des tribunaux qui ont le monopole de leur désignation : telle est la figure du mandat de justice « à la française » conçu comme une mission de service public.

Or, cette figure est progressivement érodée : le one size fits all, largement pratiqué outre-Atlantique, tend à gagner nos contrées sous l’influence des forces d’un empire Macronien qui porte sur les professionnels du droit et du chiffre un regard de plus en plus indifférencié.

Le Conseil d’État avait pourtant fort bien relevé dans son avis du 8 décembre 2014 que « les mandataires judiciaires (…) n’interviennent que sur mandat de justice et n’ont pas de clientèle » et que « la suppression, opérée en 1985, de la profession de syndic et la répartition de ses missions entre deux professions distinctes avaient précisément pour but de prévenir tout conflit d’intérêts en établissant une incompatibilité de la profession de mandataire judiciaire avec toute autre profession ».

Deux évolutions récentes inquièteront plus particulièrement tous ceux qui, à l’instar du Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires dont la mission consiste à veiller au respect de leurs obligations, abhorrent les conflits d’intérêts.

La première procède de l’ordonnance n° 2016-394 du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l’exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

En effet, prise en application de l’article 65, 2° de la loi Macron, celle-ci ouvre aux neuf professions qu’elle énumère (avocat, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, commissaire-priseur judiciaire, huissier de justice, notaire, administrateur judiciaire, mandataire judiciaire, conseil en propriété industrielle et expert-comptable) la possibilité de constituer, à certaines conditions, entre deux ou plusieurs d’entre elles une société dont l’objet est l’exercice en commun de deux ou plusieurs professions (nouvel article 31-3 de la loi du 31 décembre 1990).

Ce faisant, elle introduit une rupture voulue par la loi Macron en faisant pénétrer administrateurs et mandataires dans le périmètre d’une interprofessionnalité d’exercice et non seulement capitalistique et, qui plus est, entre professions du droit mais également du chiffre.

Cette étape majeure vers une convergence des professions juridiques et judiciaires autour de la figure indifférenciée du lawyer est éminemment regrettable : des risques réels résultent de ce que les administrateurs et mandataires judiciaires pourront exercer aux cotés de professions qui, contrairement à eux, ont une clientèle, et ce en dépit des avertissements adressés par le Conseil national au législateur.

Il est particulièrement inquiétant que l’ordonnance du 31 mars 2016 ne renvoie qu’aux « statuts » de la nouvelle SPE pour garantir le respect des règles déontologiques, c’est-à-dire aux associés eux-mêmes, ce qui traduit une conception très lâche et trop libérale de la gestion des conflits d’intérêts.

Pourtant, le fonctionnement des sociétés pluri-professionnelles d’exercice sera propice à l’épanouissement des conflits d’intérêts.

Comment, dans ces conditions, tolérer que ni l’ordonnance du 31 mars 2016 ni, par exemple, le décret n° 2016-902 du 1er juillet 2016 (relatif à l’exercice sous forme de société ou d’autre entité dotée de la personnalité morale de la profession d’administrateur judiciaire ou de mandataire judiciaire) n’aient, pour l’heure, institué un quelconque dispositif ad hoc de gestion des conflits d’intérêts pour les SPE, qui aurait pu prendre la forme d’une autorité indépendante à même de trancher un différend entre membres de la société ?

C’est d’autant plus regrettable que le règlement communautaire n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité relève lui-même que « le cadre réglementaire national devrait comporter des dispositions appropriées pour traiter d’éventuels conflits d’intérêts » (cons. n° 21) ; partant, administrateurs et mandataires auraient dû être tenus à l’écart du périmètre de l’interprofessionnalité et, à tout le moins, des conflits d’intérêts qui ne manqueront pas de s’élever au sein de ces nouvelles SPE.

La seconde évolution procède de l’ordonnance n° 2016-727 du 2 juin 2016 relative à la désignation en justice, à titre habituel, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires en qualité de liquidateur ou d’assistant du juge commis dans certaines procédures prévues au titre IV du livre VI du Code de commerce. Elle-même prise en application de l’article 64 de la loi Macron, elle ouvre aux huissiers de justice et aux commissaires-priseurs judiciaires l’exercice des fonctions de mandataire judiciaire à titre habituel, dans le cadre des procédures de rétablissement professionnel et des procédures de liquidation judiciaire ouvertes à l’égard des entreprises qui ne comptent aucun salarié et dont le chiffre d’affaires annuel hors taxes est inférieur ou égal à 100 000 €.

Cette ordonnance n° 2016-727 du 2 juin 2016 indique vouloir maintenir les mêmes exigences en termes d’indépendance et de prévention des conflits d’intérêts : le Gouvernement lui-même avait relevé que ces conflits d’intérêts « sont potentiellement plus importants dès lors que, par définition, les huissiers de justice et les commissaires-priseurs n’exercent pas les fonctions de mandataire judiciaire à titre exclusif » (compte-rendu du conseil des ministres du 1er juin 2016). Et c’est par crainte de tels conflits d’intérêts que les administrateurs et mandataires judiciaires ont été exclus, à très juste titre, de la future profession de commissaires de justice qui regroupera à compter du 1er juillet 2022 huissiers et commissaires-priseurs.

Aussi, l’ordonnance étend-elle aux huissiers de justice et aux commissaires‑priseurs judiciaires, en l’adaptant, le régime applicable en matière de surveillance, de contrôle et d’inspection des mandataires judiciaires.

Mais le législateur n’est pas allé assez loin ici s’agissant de professions ayant des clientèles personnelles. Il conviendrait de soumettre ces futurs commissaires de justice à une obligation de déclaration annuelle auprès des juridictions de la liste de leurs clients, car comment, sinon, éclairer la décision des tribunaux prescripteurs et prévenir les conflits d’intérêts ?

On regrettera surtout que l’ordonnance étende la compétence de la Commission nationale d’inscription et de discipline des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires aux fautes disciplinaires que pourraient commettre les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires ainsi désignés.

On ne conçoit guère en effet que ces derniers puissent dépendre du Conseil national, garant d’une profession dont ils ne sont par hypothèse pas membres…

Enfin, le Conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires sera dans l’incapacité tant matérielle que financière d’assurer des contrôles sur un nombre de professionnels qui ne manquerait pas d’être multiplié par 10 compte tenu du nombre de commissaires-priseurs (435) et plus encore d’huissiers (plus de 3 250). Ainsi, pour ne prendre que le cas des huissiers, les contrôles triennaux prévus par la loi supposeraient que plus de 1 000 huissiers soient contrôlés chaque année, ce qui est inconcevable au plan logistique…

Ainsi, sur le grand marché du droit sur lequel tous les autres professionnels ont une clientèle et un fonds libéral, le législateur se refuse à voir l’évidence : administrateurs et mandataires judiciaires n’ont pas de clientèle privée et sont désignés par les seuls tribunaux.

Il est triste de constater que le législateur français se refuse à le voir et ébranle les piliers hérités de la loi Badinter alors que plusieurs États de l’Union européenne se sont inspirés du mandat de justice à la française pour la transparence et la sécurité qu’il offre.