A – Les incohérences

L’exclusion des sociétés commerciales des règles du règlement amiable agricole constitue une première illustration d’une appréhension imparfaite de l’exploitation agricole par un droit se voulant pourtant offrir à cette dernière des solutions spécifiques. Ayant à composer avec des structures jugées commerciales par la forme, indépendamment de leur objet, et relevant à ce titre de la compétence du tribunal de commerce, le législateur de 1988 a pris le parti de les exclure d’emblée du dispositif spécifique au droit rural devant ressortir à la compétence du tribunal de grande instance, ces sociétés étant en tout état de cause déjà soumises aux dispositions du règlement amiable définies dans le Code de commerce. Il était ainsi acté que selon la forme d’exploitation choisie, les règles de droit applicables n’avaient pas la même source alors même qu’il s’agissait d’apporter une réponse à des contraintes identiques. Avec les différentes modifications législatives qui ont jalonné la matière, la procédure de règlement amiable agricole a perdu de ses spécificités par rapport à celle du droit commercial23. Mais une certaine inégalité de traitement entre les structures agricoles demeure et avec elle le fait que le traitement amiable des difficultés de l’exploitation agricole relève de droits distincts selon le mode d’exploitation choisi.

Il en va de façon encore plus marquée sur le terrain des procédures collectives. La seconde incohérence du dispositif mis en place par la loi de 1988 est en effet, on a en souligné les raisons, de n’avoir envisagé l’application de ces procédures qu’à l’agriculteur entendu comme l’exploitant individuel. Il en résulte que les spécificités consacrées pour répondre aux besoins de l’activité agricole : durée adaptée de la période d’observation et de la période de poursuite d’activité en liquidation judiciaire eu égard à l’année culturale ou encore allongement de la durée du plan à 15 ans alors que le droit commun n’autorise que 10 ans, pourraient être considérées comme réservées à ces seuls exploitants, même si les dispositions prenant en considération l’année culturale font référence à l’exploitation agricole et peuvent à ce titre être interprétées comme moins restrictives. Alors que la Cour de cassation n’a pas eu à connaître de ces questions, certaines juridictions du fond, saisies de l’applicabilité de l’article 65 in fine de la loi de 1985, devenu l’article L. 626-12 du Code de commerce, relatif à la durée du plan, ont manifesté la volonté d’opter pour une application restrictive de celui-ci, jugeant ainsi que les dispositions de ce texte « ne sauraient être applicables à une personne morale et spécialement à une société commerciale, quand bien même son activité serait de nature agricole »24. Interrogé, dans le cadre d’un litige dans lequel une cour d’appel avait refusé la modification de la durée d’un plan de redressement arrêté au bénéfice d’une EARL en application de ce texte25, sur le fondement d’une QPC sur la conformité au principe d’égalité de l’article L. 351-8 du Code rural de la pêche qui dispose, faut-il le rappeler, que pour l’application de la législation sur les procédures collectives, l’agriculteur est une personne physique exerçant des activités agricoles et qui a pour effet d’exclure les personnes morales des dispositions spéciales prévues par cette législation, en particulier de la possibilité d’obtenir un plan de redressement d’une durée maximale de 15 ans sur le fondement de l’article L. 626-12 du Code de commerce, le Conseil constitutionnel n’a en rien mis un terme à la difficulté26. Les neuf sages ont en effet affirmé que la définition proposée par la deuxième phrase de l’article L. 351-8 du Code rural de la pêche ne crée, en elle-même, aucune différence de traitement entre les agriculteurs personnes physiques et les agriculteurs personnes morales, la différence de traitement alléguée, à supposer qu’elle existe, ne pouvant résulter que de l’article L. 626-12 du Code de commerce, qui ne lui a pas été soumis. Il convient de considérer néanmoins que le Conseil constitutionnel apporte par cette décision une précision quant à l’applicabilité des autres dispositions spéciales à l’agriculture, aux exploitants personnes morales. En effet, puisqu’il affirme que seul l’article L. 626-12 du Code de commerce, parce qu’il use du terme « agriculteur », est susceptible d’être source d’une inégalité de traitement, par la définition que lui apporte l’alinéa 2 de l’article L. 351-8 du Code rural de la pêche, il convient d’admettre que pour les juges constitutionnels, les articles relatifs aux durées de la période d’observation et de la poursuite provisoire d’activité en liquidation judiciaire qui emploient les termes d’exploitation agricole, doivent être lus au seul regard de l’alinéa 1 de ce même article qui dispose que « les dispositions du livre VI du Code de commerce relatives aux procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires sont applicables à l’exploitation agricole ». Une telle lecture, pour satisfaisante qu’elle soit puisqu’elle limite les discriminations au sein des exploitants agricoles, laisse néanmoins perdurer un traitement différent sur le terrain de la durée du plan de sauvegarde ou de redressement. Par ailleurs, elle n’interdit nullement une appréhension bien plus restrictive de l’ensemble des dispositions spécifiques au monde rural par les juges du fond. C’est ce faisant à une réécriture des textes concernés, tant dans le Code de commerce que dans le Code rural, qu’il convient d’en appeler.

B – Les propositions

Les conditions tenant à la qualité du débiteur ont évolué avec les réformes qui ont jalonné le droit des entreprises en difficulté depuis la loi du 26 juillet 2005. La procédure de conciliation consacrée par ce texte est ouverte « aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale » et les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires, visant toujours à cette date « le commerçant » et « la personne immatriculée au répertoire des métiers », bénéficient depuis l’ordonnance du 18 décembre 2008 « à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale ». Par ailleurs, l’article L. 611-3 relatif à la désignation d’un mandataire ad hoc a intégré à cette même date la même formulation légale en indiquant que le tribunal de commerce est compétent si le débiteur « exerce une activité commerciale ou artisanale ». La référence au terme agriculteur n’a en revanche pas évolué, alors même, on l’a souligné, qu’il s’est agi, lors de son introduction, de satisfaire à une appréhension cohérente des personnes susceptibles d’entrer dans le périmètre de la procédure commerciale : le commerçant et l’artisan étant visés, l’agriculteur devait l’être aussi27. L’absence d’harmonisation des termes définissant le périmètre du droit des entreprises en difficulté, au fil des réformes indiquées, a, en tant que telle, de quoi surprendre, puisqu’elle ne repose désormais sur aucun fondement, et est à ce seul titre critiquable. Il est ainsi logique que le législateur qui a fait le choix de s’en tenir à la nature de l’activité exercée, en fasse de même lorsqu’il s’agit d’identifier juridiquement l’exploitation agricole28. En outre, le fait que les articles L. 620-2, L. 631-2 et L. 640-2 affirment ainsi que les procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire sont également applicables à toute personne exerçant « une activité agricole »29 favoriserait une identification uniforme de l’entreprise agricole en difficulté et l’application sans discrimination des dispositions spécifiques au monde rural, y compris aux sociétés commerciales. Cette référence prendrait d’ailleurs tout son sens au regard de la loi du 30 décembre 1988 qui, instaurant le règlement amiable et la « faillite » en agriculture, a placé la notion « d’activité agricole » au centre de ses dispositions30.

En outre, dans le prolongement de ces modifications, il conviendrait logiquement d’opérer cette mutation dans l’ensemble des articles du livre IV du Code de commerce qui continuent aujourd’hui d’utiliser le vocable d’agriculteur, même si les incidences pratiques ne seraient pas systématiques31. Ainsi, l’affirmation nouvelle aux articles L. 631-5 et L. 640-5 relatifs respectivement à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l’égard d’un débiteur ayant cessé son activité, que l’assignation à cette fin doit intervenir dans le délai de 1 an à compter de « la cessation de l’activité « s’il s’agit d’une personne exerçant une activité agricole », concourait seulement à une cohérence des expressions. L’affirmation que « lorsque la personne exerce une activité agricole », la durée du plan ne peut excéder 15 ans, à l’article L. 626-12, aurait en revanche une portée importante puisque, au-delà d’une harmonisation des termes faisant référence à l’entreprise agricole, elle clôturerait le débat, évoqué plus avant, sur l’inégalité de traitement que sa rédaction actuelle suscite32.

Les améliorations à apporter au traitement des exploitations agricoles, dans le dessein de n’en exclure aucune, ne devraient pas, en outre, se limiter à cela. Le Code rural et de la pêche devrait en effet, à cette fin, connaître de son lot de modifications33. S’agissant des procédures collectives, son article L. 351-8 devrait ainsi se contenter d’affirmer que les dispositions du livre VI du Code de commerce sont applicables à toute personne exerçant une activité agricole. Il raisonnerait ainsi parfaitement avec la formulation introduite dans ce dernier livre. Et, son article L. 351-1, qui aujourd’hui exclut les sociétés commerciales du bénéfice du règlement amiable agricole sous la seule raison de leur forme, devrait logiquement être amputé de son alinéa 3 qui formule cette exclusion, se contentant d’affirmer que « cette procédure, exclusive de celle prévue par la loi du 1er mars 1984, est applicable à toute personne physique ou morale de droit privé exerçant une activité agricole au sens de l’article L. 311-1 », sachant qu’il s’agirait alors d’accepter que le tribunal de commerce ait à connaître de cette procédure spécifique34.

L’ensemble de ces réécritures faites, le législateur pourrait ainsi se pencher sur la question suivante : dans quelle mesure les règles spéciales au monde rural doivent-elles être conservées ?

A – Le maintien du règlement amiable agricole ?

Les dernières évolutions législatives qu’a connues le droit des entreprises en difficulté ont réduit les différences entre le règlement amiable agricole et la procédure préventive vue par le Code de commerce, faisant perdre à celui-là certaines des spécificités que la loi du 30 décembre 1988 lui avait attachées. La loi du 22 mars 2012 lui a ainsi étendu le régime des remises de dettes des créanciers publics37. L’ordonnance du 12 mars 201438 a consacré au profit des parties à l’accord amiable en matière agricole, le choix entre la voie de la constatation et celle de l’homologation que la loi de 2005 avait introduit dans le cadre de la conciliation, avec application du privilège de new money en cas de procédure collective subséquente pour les personnes ayant consenti, dans le cadre de l’accord ou dans le cadre des négociations, un nouvel apport en trésorerie39. Le texte a en outre étendu au bénéfice des agriculteurs « interdits bancaires » la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques qui s’attachait d’ores et déjà à l’homologation dans la procédure du Code de commerce40. Enfin, la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a concouru à accentuer les ressemblances en précisant, à l’instar de la conciliation, que d’une part l’exploitant agricole peut proposer le nom d’un conciliateur comme il peut le récuser41, et d’autre part le privilège de conciliation s’étend aux personnes qui ont fourni dans le cadre de la procédure ou dans l’accord homologué un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite de l’exploitation et sa pérennité42.

Ce faisant, trois différences persistent aujourd’hui. La mission du conciliateur n’est pas limitée dans le temps alors qu’elle est limitée à 5 mois dans la procédure de conciliation43. Le président du tribunal peut prononcer une suspension générale des poursuites de 2 mois désormais prorogeable pour la même durée44 alors que cette option, offerte un temps dans le cadre du règlement amiable commercial, a été abandonnée au profit d’une possible application par celui-ci des délais de grâce, à l’encontre de créanciers poursuivants45. Enfin, le créancier qui sollicite l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l’encontre d’un débiteur exerçant une activité agricole doit préalablement solliciter du tribunal l’ouverture d’un règlement amiable, sans que jamais le droit commercial n’ait eu son pareil46. Ces deux dernières dispositions constituaient sans aucun doute les apports essentiels de la loi de 1988 au regard de l’objectif assigné de rassurer les agriculteurs47. La suspension des poursuites, dont l’objet était de bloquer le passif antérieur à la nomination du conciliateur pendant une durée qui pouvait être mise à profit pour trouver un accord, était présentée comme étant « de nature à atténuer les réticences du monde agricole vis-à-vis des procédures collectives et à renforcer l’efficacité du règlement amiable en incitant les créanciers à participer à la conciliation »48 et l’exigence d’une demande préalable du règlement amiable « comme une mesure de prudence, psychologiquement nécessaire pour atténuer l’application du redressement et de la liquidation judiciaires »49. Mais leur intérêt actuel questionne. La publicité qui assortit la suspension générale des poursuites décidée par le tribunal est critiquée lorsqu’il est reconnu que la confidentialité concourt à l’efficacité des procédures préventives, et que par ailleurs une solution alternative peut être trouvée dans la procédure de conciliation dans le cadre de laquelle le président du tribunal peut accorder à la demande, des délais de grâce au débiteur poursuivi ou mis en demeure50. Et le détour obligatoire par la case règlement amiable pour le créancier souhaitant assigner l’exploitant agricole en redressement ou en liquidation judiciaires est perçu comme une perte de temps quand en tout état de cause la pratique du droit des entreprises en difficulté révèle un encouragement à l’anticipation51.

Malgré ces critiques, il ne nous paraît pas nécessairement opportun d’envisager la suppression de ces dispositions. En vigueur depuis 30 ans, celles-ci ont en effet révélé des effets positifs : la suspension générale des poursuites permet ainsi de fixer un passif sur lequel l’agriculteur n’a pas toujours une idée précise et lui offre une bouffée d’oxygène alors que dans le même temps la publicité qui assortit la mesure ne paraît pas aussi préjudiciable qu’en matière commerciale52. Et le détour par le règlement amiable tend à révéler des pratiques d’accompagnement salvatrices53. En revanche, rien ne justifie selon nous aujourd’hui que ces quelques dispositions54 continuent de figurer dans le Code rural et de la pêche dès lors qu’il est acquis que le livre VI du Code de commerce accueille le traitement des difficultés des entreprises et qu’il est par ailleurs admis que des règles spéciales à certaines d’entre elles y figurent55. L’article L. 351-1 du Code rural et de la pêche pourrait ainsi, à l’instar de l’article L. 351-8, affirmer que les dispositions du livre VI du Code de commerce relatives à la conciliation sont applicables à toute personne exerçant une activité agricole et le Code de commerce introduirait aux articles concernés les dernières spécificités de cette procédure. Par cette mutation, le règlement amiable agricole perdrait ainsi, au titre de ses particularités, son seul nom56. Il est vrai que du même coup serait également abandonnée la formulation spécifique de ses conditions d’ouverture57, mais si celle-ci était en 1988 novatrice, invitant à l’anticipation en permettant le recours à la procédure agricole dans l’hypothèse de difficultés seulement prévisibles, elle n’a aujourd’hui plus rien d’original par rapport à l’article L. 611-4 du Code de commerce dont la rédaction se veut la plus large possible.

B – Le maintien des dérogations aux règles régissant les procédures collectives ?

Le nombre de règles spéciales aux procédures collectives des exploitations agricoles a, à l’instar de celles gouvernant la procédure préventive, été réduit. L’ordonnance du 12 mars 2014 a ainsi généralisé à l’ensemble des débiteurs personnes physiques deux dispositions qui jusqu’alors ne bénéficiaient qu’aux agriculteurs, celle autorisant le tribunal à octroyer des délais de grâce en cas d’obligation de quitter la maison d’habitation58, et celle permettant au tribunal d’autoriser la cession de l’entreprise à un proche, même si la cession de l’exploitation agricole reste plus aisée puisque le ministère public n’a pas à demander une dérogation et que l’avis des contrôleurs n’est pas requis59. Dès lors, deux catégories de dispositions sont aujourd’hui propres à cette activité. Celles d’abord qui visent à adapter certaines durées eu égard aux contraintes de l’activité : durée de la période d’observation ou celle du maintien provisoire d’activité en liquidation judiciaire en fonction de l’année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l’exploitation60, ou encore durée du plan61. Puis celles relatives à la cession du bail rural, dont l’objectif n’est pas tant de consacrer des règles dérogatoires à celles du livre VI du Code de commerce, mais d’aménager le principe traditionnel de non-cessibilité issu du statut du fermage62. L’article L. 642-1 énonce ainsi, à propos de la cession de l’entreprise – étant ainsi considéré qu’il ne peut être question d’une cession isolée du bail laquelle retombe sous le coup de l’incessibilité63 –, des dispositions originales applicables « lorsqu’un ensemble est essentiellement constitué du droit à un bail rural ». Celles-ci prévoient que le tribunal dispose alors de trois solutions64 : il peut autoriser la reprise pour exploitation par le bailleur ou ses proches, sous réserve des droits à indemnité du preneur sortant, il peut attribuer le bail à un autre preneur proposé par le bailleur, et, à défaut des deux premières, il peut attribuer le bail à tout repreneur dont l’offre a été recueillie conformément à la procédure de traitement des offres de reprise.

Les particularités ainsi maintenues par le Code de commerce ne sont aujourd’hui pas discutées. À tout le moins ne le sont-elles pas sur le terrain de leur opportunité eu égard aux spécificités de l’activité. La teneur de celles-ci n’est en revanche pas nécessairement exempte de critiques. Ainsi, parce que la cession du bail rural a été conçue pour favoriser la reprise de l’exploitation agricole, tout en ménageant les intérêts du bailleur soucieux de pouvoir recouvrer la jouissance de son bien, la priorité est laissée à celui-ci de choisir son preneur. Toutefois, celle-ci n’est pas nécessairement justifiée quand l’objectif est de sauver l’exploitation65. Par ailleurs, il est affirmé que le droit de priorité du bailleur s’exerce sous réserve des droits à indemnité du preneur sortant, mais cette indemnisation ne paraît pas nécessairement fondée quand dans les faits il apparaît que la valorisation est difficilement identifiable et qu’elle peut être considérée comme faisant partie du contrat de bail66. Ainsi, une réflexion d’ensemble sur le traitement des exploitations agricoles en difficulté pourrait être l’occasion de revoir le dispositif tel que conçu par l’alinéa 2 de l’article L. 642-3.

Il y a, on le voit, un réel intérêt à repenser le traitement des exploitations agricoles en difficulté, ne serait-ce, on l’a démontré, pour replacer l’ensemble de celles-ci au cœur du dispositif. Une telle initiative aurait un autre mérite : celui de mettre un coup de projecteur sur l’éventail des procédures que propose le livre VI du Code de commerce à ces débiteurs et de les sensibiliser à l’importance de l’anticipation dans un domaine d’activité où il est encore extrêmement difficile d’avouer ses difficultés67.