Quoi de neuf sur les entreprises en difficulté ?

La Chancellerie vient de terminer sa consultation sur le projet de directive européenne sur la prévention et le rebond du dirigeant et il est apparu utile d’exposer une partie des réflexions qui en découlent1.

Il est apparu à cette occasion, que l’ensemble des personnes qui ont été consultées ont tendance à reconnaître que la prévention en France donne des résultats plutôt satisfaisants.

Après un examen plus approfondi, il semble que le projet de directive concerne plutôt des procédures collectives, aucun recours à la confidentialité n’étant prévu. En outre, il serait plutôt adapté aux besoins de très grandes entreprises.

Notre arsenal législatif national sur la prévention devrait donc être protégé même si des réformes sont sans doute à souhaiter, notamment sur l’évolution de la notion de cessation des paiements qui constitue actuellement trop souvent un barrage à l’entrée de la prévention, alors que cette notion est particulièrement fluctuante dans le cadre d’une négociation.

En ce qui concerne les ouvertures de procédures collectives, la diminution du nombre de procédures s’amplifie, soit – 9 % en glissement annuel au 1er juillet 2017, avec un taux à peu près identique de diminution en Île-de-France, soit – 8,7 %2.

Au plan national, les ouvertures de procédures collectives se situent à près de 13 % en dessous de leur niveau de 1993 et elles sont passées sous le nombre de 56 000.

En Île-de-France, ces ouvertures sont à 31 % en dessous du pic de 1993. Le climat des affaires semble donc être en amélioration avec une hausse du PIB sur la zone euro, une production manufacturière en nette hausse, une prévision de progression de l’investissement dans l’industrie manufacturière.

Les délais de paiement sont au plus bas depuis 20 ans. Les demandes de délais adressées à l’URSSAF par les TPE ont diminué. Cependant, les investissements restent plutôt financés par la dette, le Brexit provoque des inquiétudes et le taux de chômage reste élevé.

Déclaration d’insaisissabilité

Une décision récente3 indique que le créancier auquel la déclaration d’insaisissabilité est inopposable bénéficie d’un droit de poursuite sur l’immeuble qu’il doit pouvoir exercer en obtenant un titre exécutoire.

Il est indifférent à cet égard que le débiteur soit en procédure collective.

Il s’agissait d’une banque qui avait consenti un prêt à un débiteur pour acquérir sa résidence principale et la créance de la banque était antérieure à la publication de la déclaration d’insaisissabilité. La banque souhaitait recouvrer sa créance sur cet immeuble.

L’arrêt d’appel avait rejeté cette demande qui a donc été accueillie par la Cour de cassation qui a cassé l’arrêt d’appel.

La caution

Un abondant contentieux concerne la définition de la caution avertie ou non, c’est-à-dire la caution qui a besoin ou non d’être mise en garde par la banque. En l’occurrence4, il s’agissait d’une attachée de direction.

Cette qualité n’a pas suffi pour la qualifier de caution avertie. Le juge devait en effet rechercher les critères à établir pour pouvoir écarter la responsabilité de la banque au titre d’une absence de mise en garde.

Il convient donc que le juge précise les compétences de la personne concernée pour permettre à la Cour d’exercer son contrôle.

Les voies d’exécution

Il s’agissait d’une saisie-attribution pratiquée par le comptable du service des impôts au titre des sommes dues par une SCI à l’associé gérant. Le gérant et associé d’une SCI était en effet débiteur à l’égard du Trésor Public.

Le fisc avait assigné la SCI qui avait contesté être débitrice pour obtenir un titre exécutoire contre elle. La SCI avait en effet répondu que les bénéfices n’avaient pas été distribués mais affectés au compte report à nouveau et elle avait cependant été condamnée au profit du Trésor Public.

La Cour de cassation censure cette position en visant les articles L. 211-3 et R. 211-15 du Code des procédures civiles d’exécution et les articles 1842 et 1852 du Code civil.

La Cour de cassation a considéré que les dividendes n’ont pas d’existence juridique avant la constatation des sommes distribuables par l’organe social compétent, de sorte qu’aucune part n’avait pu être attribuée à chaque associé. La SCI n’étant ainsi pas débitrice de l’associé gérant, elle ne pouvait dès lors être condamnée5.

Un arrêt récent6 est venu statuer sur un commandement de payer valant saisie immobilière. Pouvait-il être délivré à un débiteur malgré l’existence d’une clause de médiation, cette procédure ayant été engagée ?

Le débiteur qui faisait l’objet d’une saisie à la requête d’une banque avait demandé que la demande de la banque soit déclarée irrecevable. Il soutenait que si la demande de médiation est formulée, les parties doivent s’y plier et s’abstenir de recourir au juge.

La Cour de cassation a cependant considéré que la clause de médiation ne pouvait, en l’absence de stipulation expresse en ce sens, faire obstacle à l’accomplissement d’une mesure d’exécution forcée. Le commandement était donc valable.

Signalons un arrêt très important rendu par la Cour de cassation en chambre commerciale le 28 juin 20177. Cet arrêt a retenu l’irrecevabilité de la demande d’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire, ce qui a mis fin à une vieille controverse doctrinale.

Rappelons que l’ordonnance du 23 mars 2006 avait permis aux créanciers hypothécaires de demander l’attribution judiciaire de l’immeuble en paiement en application de l’article 2458 du Code civil.

Le caractère spécifique du droit des procédures collectives a donc été réaffirmé à cette occasion, une solution inverse ayant été adoptée dans le cadre d’une liquidation judiciaire.

Selon le professeur Pierre-Michel Le Corre, l’analyse de l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en une dation judiciaire en paiement permet de constater que ce mécanisme viole deux règles du droit des entreprises en difficulté, celle de l’arrêt des poursuites individuelles et celle de l’interdiction des paiements.

S’agissant de textes d’exception, ils doivent faire l’objet d’une interprétation restrictive8.

Les délais de procédure

Nous savons que le décret du 6 mai 2017 a prévu des nouveaux cas d’interruption des délais de procédure, et il s’agit en l’occurrence du délai des voies de recours en cas d’ouverture d’une procédure collective.

Ce décret est applicable aux décisions prononcées avant le 1er septembre 2017 lorsque le délai de recours n’est pas expiré à la date du jugement qui ouvre la procédure collective9. Il s’agit de l’article 369 du Code des procédures civiles d’exécution.

Si une procédure collective est ouverte pendant le délai d’exercice du recours, il a été décidé que le dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire n’emporte pas changement de capacité au sens de l’article 531 du Code des procédures civiles d’exécution10.

Le décret du 6 mai a complété l’article 531 : le délai d’une voie de recours est interrompu par l’effet du jugement d’ouverture dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur.

Le délai d’appel doit donc être interrompu par le prononcé de la liquidation judiciaire et un nouveau délai commence à courir à compter de la notification faite au liquidateur11.

Quelles sont les conditions de saisine du tribunal sur l’assignation d’un créancier demandant l’ouverture d’un redressement judiciaire ? Il a été répondu que ce créancier n’a pas à justifier d’un titre exécutoire, dès lors que sa créance est certaine, liquide et exigible12.

Dans cette affaire, il s’agissait d’une créance constatée par un jugement mais celui-ci n’avait pas été signifié dans les 6 mois de sa date. La créance a cependant été prise en considération au titre du passif exigible pour caractériser la cessation des paiements.

Les conditions d’une tierce opposition

La Cour de cassation a rendu une décision intéressante en cette matière13 : le créancier peut en effet former une tierce opposition contre la décision reportant la date de cessation des paiements dans un délai de 10 jours à compter de la publication du jugement au BODACC (Bulletin officiel des annonce civiles et commerciales).

Il s’agissait d’un prêteur qui avait intérêt à formuler ce recours dès lors que le report permettait de demander l’annulation du contrat. Rappelons que si la tierce opposition est formée à titre incident en visant un jugement produit au cours d’une autre instance, l’article 586 du Code des procédures civiles d’exécution précise qu’elle peut être formée sans limitation de délai.

Il y avait donc conflit avec la règle du délai de 10 jours prévu en matière de procédures collectives14. Le point de départ est en principe la date du prononcé de la décision. Si la décision est soumise à publication, ce qui était le cas en l’espèce, le point de départ est différé à la date de la publication.

En outre, si la décision affecte directement les droits et obligations du tiers opposant, elle doit lui être spécialement notifiée15.

Le prêteur soutenait qu’il n’avait pas intérêt à former l’opposition avant qu’il ne soit assigné en annulation du contrat de prêt : la Cour de cassation lui a donc donné tort.

Les relations financières anormales

Signalons un arrêt16sur le fait qu’un conjoint avait utilisé une carte bancaire attachée au cabinet de son époux à titre personnel : cela ne caractérisait pas des relations financières anormales constitutives d’une confusion des patrimoines comme le prétendait le liquidateur.

En effet, le fait de payer des dépenses personnelles avec le compte professionnel de l’époux était permis, dès lors que le prélèvement pouvait être ultérieurement réintégré dans le compte d’exploitant. Dès lors, la cour d’appel n’avait pas à constater l’existence d’une contrepartie aux dépenses réalisées.

Le contentieux des déclarations de créances

Ce contentieux est décidément sans fin. Une décision intéressante a encore été récemment rendue17. Le créancier n’avait pas répondu à la lettre de contestation du mandataire judiciaire dans le délai de 30 jours18.

La Cour a cependant estimé qu’il pouvait exercer un recours contre l’ordonnance du juge-commissaire lorsque la contestation porte non seulement sur la régularité de la déclaration de créances, mais encore sur la créance elle-même.

Précisons que la lettre de contestation envoyée par le mandataire judiciaire visait à la fois la régularité de la déclaration pour défaut de justification d’un pouvoir et une contestation sur le montant de la créance déclarée.

Dès lors, le créancier pouvait encore exercer un recours, compte tenu des termes de l’article L. 622-27 prévoyant que la contestation ultérieure est permise si elle porte sur la régularité de la déclaration de créances.

Par ailleurs, un créancier qui a répondu à une lettre de contestation de créance dans le délai légal n’est pas tenu de répondre à une nouvelle lettre de discussion sur la même déclaration, ce qui a été jugé par la Cour de cassation19.

La première lettre de contestation concernait la demande de justificatifs qui avaient été produits dans le délai ainsi que le pouvoir du déclarant et la déduction au titre de règlement partiel. Dans la seconde lettre, il s’agissait de la contestation du débiteur sur une non-déduction d’avoirs.

La créance avait fait l’objet d’un rejet et le créancier a été admis dans sa contestation devant le juge-commissaire, ce créancier demandant l’inscription de sa créance au passif. Précisons toutefois que la Cour de cassation a statué dans le cadre de la rédaction antérieure à l’ordonnance du 12 mars 2014.

Remarquons aussi une décision intéressante concernant un créancier qui avait été admis au passif d’une première procédure collective.

Il était dispensé d’avoir à déclarer à nouveau sa créance du fait de l’ouverture d’une seconde procédure collective. Il avait cependant déclaré cette créance et avait été admis valablement dans des conditions différentes20.

La Cour s’est fondée à cet égard sur l’article L. 626-27 III du Code de commerce pour justifier cette position.

Cet article prévoit depuis la dernière réforme, que les créances admises au passif d’une première procédure sont admises de plein droit sans déclaration de créance au passif de la seconde.

La Cour de cassation a cependant considéré que le créancier pouvait valablement redéclarer sa créance pour la réactualiser. Le créancier pourra ainsi obtenir notamment l’admission des intérêts non admis au passif de la première procédure ou l’admission à titre privilégié s’il avait été admis à titre chirographaire.

La résiliation de plein droit d’un contrat continue

La Cour de cassation a posé le principe21 selon lequel la résiliation de plein droit d’un contrat pour défaut de paiement après le jugement d’ouverture suppose que le contrat ait été continué.

Cette continuation peut être prouvée même s’il n’y a pas eu d’option expresse.

Les créances postérieures méritantes

Poursuivant son œuvre en général favorable à l’administration fiscale, la Cour de cassation a décidé qu’une taxe d’apprentissage est inhérente à l’activité poursuivie après le jugement d’ouverture. Elle est dès lors une créance postérieure méritante.

Allant plus loin que ce que l’on pouvait comprendre à la lecture de l’article L. 622-17 du Code de commerce, la Cour de cassation a rendu une nouvelle fois une décision favorable au Trésor Public22.

Les conditions d’adoption d’un plan de redressement

Une personne physique qui avait cessé son activité peut cependant demander à obtenir un plan de redressement pour apurer son passif et dans ce seul but. En l’occurrence, le débiteur voulait affecter sa rente d’invalidité au paiement de ce passif, ce qui a été admis par la Cour de cassation23.

Ainsi, ce n’est pas seulement le sauvetage de l’entreprise qui peut être privilégié mais la satisfaction d’une seule des finalités d’une procédure collective peut désormais suffire, lorsqu’il s’agit du règlement du passif.

La notion de fraude

Un arrêt intéressant est venu préciser les contours de la notion de fraude dans des conditions d’une particulière clarté24. En l’espèce, un liquidateur avait décidé d’assigner un établissement de crédit en soutien abusif, ce crédit ayant été garanti par une hypothèque.

Pour justifier la décision des juges du fond, la Cour de cassation a rappelé que la cour d’appel avait énoncé que « toute personne agissant dans le but de préserver ses propres intérêts aux dépens d’autrui, ne commet une fraude que si elle accomplit un acte déloyal [et] obtient le résultat recherché par tromperie, manœuvres, falsifications ou autres actes répréhensibles ». Nous sommes ici proches du droit pénal.

En l’espèce, la banque avait certes voulu préserver ses intérêts, ce qui ne suffisait pas à caractériser la fraude en l’absence de ces manœuvres.

La reprise de la procédure de liquidation judiciaire

Signalons un article intéressant du professeur Pierre-Michel Le Corre25. Il s’agit de l’application de l’article L. 643-13 du Code de commerce.

Après avoir rappelé qu’il s’agit d’une faculté pour le tribunal saisi de la demande, le professeur vise différentes hypothèses et notamment celle dans laquelle les actifs n’ont pas été réalisés, notamment à la suite d’une manœuvre du débiteur qui aurait dissimulé des actifs.

En droit social

Signalons un arrêt intéressant de la Cour de cassation26 : des PSE successifs avaient été établis. Un principe d’égalité de traitement des salariés avait été invoqué. Il a été répondu que le principe d’égalité de traitement des salariés ne s’applique pas entre salariés licenciés pour motif économique dans le cadre de plans de sauvegarde successifs.

En ce qui concerne le transfert conventionnel des contrats de travail, la Cour de cassation27 indique qu’il faut distinguer entre la garantie de l’emploi si le marché s’exécute sur le même lieu de travail et la simple priorité d’emploi dans l’hypothèse où le donneur d’ordres a déménagé.