I – L’impact de la crise du coronavirus

1. La crise de la Covid-19 et les réformes. Un amendement du gouvernement a demandé la prolongation de certaines mesures préventives jusqu’au 31 décembre 2021. Il a été adopté par l’assemblée nationale.1

En outre, le ministre de la Justice a confié une mission en vue de recommandations au président de la Conférence générale des juges consulaires de France, Georges Richelme, cet état des lieux devant être déposé avant la fin 2020. Les mesures dont la prolongation a été demandée sont les suivantes :

• l’alerte du commissaire aux comptes plus précoce (ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, art. 1er) ;

• la possibilité pour le débiteur en conciliation de solliciter des délais de grâce ou une mesure de suspension ciblée des poursuites individuelles ;

• la suppression des conditions de seuils d’ouverture de la sauvegarde accélérée et une bascule vers un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire à défaut d’arrêté du plan ;

• les mesures permettant une adoption plus rapide des plans de sauvegarde ou de redressement, le juge-commissaire pouvant réduire les délais de consultation des créanciers et la possibilité de se référer au passif vraisemblable suivant une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes pour le plan ;

• l’allongement jusqu’à 2 ans de la durée des plans ;

• le privilège de new money en sauvegarde ou en redressement ;

• l’élargissement de l’accès à la liquidation simplifiée et de rétablissement professionnel par modification des seuils.

Un important colloque a été organisé par l’association Droit & Commerce le 18 septembre dernier2 et des pistes de réformes ont été évoquées. Il s’agit notamment de l’incitation à la prévention, le tribunal étant souvent perçu par les dirigeants comme un pôle de répression, ce qui provoque leur défiance et un attentisme de leur part.

Par ailleurs, la conciliation est constitutive d’un cas de défaut pour le banquier. Le coût excessif de la procédure a été pointé. Il a été fait référence au nombre important de prêts garantis par l’État (PGE) dont une bonne partie n’a pas été utilisée.

Les pistes consistent à allonger la durée de la conciliation de quelques mois et il faut admettre que la prévention est réservée aux entreprises viables. Elle ne connaîtra donc pas, sans doute, un développement spectaculaire.

Le PGE pourrait être maillé avec la prévention. Celle-ci devrait pouvoir favoriser l’obtention de ce prêt, si l’audit démontre que cela est possible. Cependant, selon la Chancellerie, plus une prévention dure, plus son coût est important. Le financement par certaines régions du diagnostic sur la situation de l’entreprise devrait faciliter le recours à la prévention ainsi que le système « signaux faibles ». Il a aussi été fait référence aux outils d’auto-évaluation offerts par les greffes sur leur site ainsi qu’au rôle des centres d’information sur la prévention des difficultés des entreprises (CIP).

Des mesures ont été prises3 pour faciliter l’obtention de délais de règlement sur les échéances intervenues entre le 1er mars et le 31 mai 2020. Il faut formuler une demande auprès du comptable public compétent au plus tard fin 2020 avec un formulaire spécifique sur le site impots.gouv.fr.

Cela concerne les commerçants, artisans et professions libérales ayant débuté leur activité au plus tard en 2019. Il s’agit des impôts directs et indirects recouvrés par la direction générale des finances publiques, excepté celles résultant d’un contrôle fiscal et notamment la TVA, le prélèvement à la source, les soldes d’impôts sur les sociétés, la contribution sur la valeur ajoutée des entreprises.

Des conditions ont été prévues sur la dimension de l’entreprise mais elles sont assez larges. Sont cependant exclues les entreprises membres d’un groupe. L’activité doit avoir débuté au plus tard fin 2019. Ces plans sont d’une durée de 12, 24 ou 36 mois au maximum et la durée est calculée en fonction de l’endettement fiscal et social de l’entreprise. Des garanties peuvent être demandées au-delà de 12 mois.

Signalons aussi le dispositif spécifique d’activité partielle avec un décret qui en fixe les règles de fonctionnement4. Là encore, les conditions sont nombreuses et l’accès au dispositif n’est possible que si un accord le prévoit, soit un accord d’établissement, d’entreprise ou de groupe soumis à la validation de l’Administration ou un accord de branches étendu. Les mentions devant figurer dans l’accord collectif sont prévues, ainsi que le contenu du document élaboré par l’employeur en application d’un accord de branche. Un délai de 15 jours est prévu suivant la réception pour validation de l’accord et de 21 jours pour valider le document unilatéral, le silence valant acceptation.

La réduction de l’horaire de travail pouvant donner lieu à indemnisation ne peut excéder 40 % de la durée légale. Cette limite ne peut être dépassée que dans des cas exceptionnels. Puis, un suivi des engagements pris dans l’accord est prévu. Le bénéfice du dispositif est accordé dans la limite de 24 mois consécutifs ou non sur une période de référence de 36 mois. Des plafonds sont prévus pour l’allocation versée à l’employeur.

Une loi n° 2020-935 du 30 juillet 20205, de finances rectificative 2020, a fixé les conditions d’exonération des aides versées par le fonds de solidarité aux entreprises en difficulté à fin décembre 2019. Il s’agit d’une exonération d’impôts sur les sociétés, d’impôts sur les bénéfices et de toute contribution et cotisation d’origine légale ou conventionnelle. Cette exonération constituant une aide d’État au sens du droit communautaire a été approuvée par la commission le 20 mai 20206.

Le bénéfice de l’exonération des aides reçues par ces entreprises est subordonné au respect du règlement (UE) n° 1407-213 de la Commission du 18 décembre 2013, sur le fonctionnement de l’Union européenne pour les aides de minimis. Il s’agit en effet de respecter un plafond de 200 000 € apprécié sur une période glissante de trois exercices fiscaux.

Rappelons en outre qu’une loi n° 2020-734 du 17 juin 20207 a permis une vente de fonds de commerce par cession d’actifs en liquidation judiciaire sans transfert des salariés, ce qui est valable jusqu’à fin 2020.

II – Sur l’activité jurisprudentielle

2. La position du ministère public. Doit-on mettre en cause le ministère public lorsqu’un appel est fait par le débiteur du jugement prononçant sa liquidation judiciaire ? Il a été répondu par la négative.

Dans cette affaire8, un arrêt a été rendu le 31 octobre 2018 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, qui avait déclaré irrecevable l’appel du débiteur. Cet arrêt soutenait que la faculté d’interjeter appel prévue par le 2° de l’article L. 661-1 du Code de commerce mettait le procureur sur le même plan que les autres parties à la procédure, de sorte que sa mise en cause était nécessaire.

Le débiteur avait rétorqué que l’ouverture de ce recours ne donnait pas au ministère public la qualité d’une partie principale à l’instance mais qu’il était seulement une partie jointe. La Cour de cassation a considéré, en tenant compte notamment du 1° de l’article R. 661-6 du Code de commerce, que le ministère public est bien une partie jointe, de sorte que la cour pouvait se borner à lui communiquer l’affaire, sans qu’il soit appelé à l’instance.

3. Sur les droits de la caution. La caution qui a payé le créancier sans être préalablement poursuivie manque à ses obligations à l’égard des emprunteurs. Dès lors, elle doit être déchue de son droit à remboursement à hauteur des sommes que les emprunteurs n’auraient pas eu à acquitter. Il s’agit de l’application de l’article 2308 du Code civil.

Selon le commentateur, l’article 2308 ne peut affecter que le recours subrogatoire et non le recours personnel, cette question restant, en l’état, sans réponse9.

4. Sur la responsabilité du banquier. L’immunité concernant la responsabilité des créanciers consentie par l’article L. 650-1 du Code de commerce n’en finit pas de faire couler beaucoup d’encre.

Deux arrêts récents sont venus préciser que cet article doit être interprété d’une manière stricte. La révocation partielle d’une autorisation de découvert ainsi que la dénonciation d’une ouverture de crédit relèvent de la responsabilité de droit commun.

En effet, la rupture de crédit n’entre pas dans les prévisions de l’article L. 650-1 du Code de commerce car le préjudice n’est pas subi du fait des concours consentis. Ainsi, si le préjudice est dû à la réduction ou à l’interruption du concours, la responsabilité de la banque peut être recherchée hors des cas prévus par l’article L. 650-1 du Code de commerce, notamment si ce retrait ne respecte pas les conditions fixées par l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier, c’est-à-dire une notification écrite avec un préavis d’au moins 60 jours10.

5. Le sort d’une créance non déclarée. En l’espèce, un créancier avait omis de déclarer une créance de dommages et intérêts11. Il s’agissait de travaux réceptionnés avec réserve avant le jugement d’ouverture. Un plan de redressement avait été arrêté et le créancier avait assigné la société, le mandataire judiciaire et le commissaire à l’exécution en demandant en appel que sa créance d’indemnisation soit évaluée. Sa demande a été déclarée irrecevable. Le créancier soutenait que sa demande en justice avait eu un effet interruptif de prescription.

La Cour de cassation a rejeté la position du créancier en rappelant l’inopposabilité de la créance non déclarée à l’égard de la société débitrice pendant l’exécution du plan de redressement et même après si les engagements ont été tenus. Le créancier ne peut ainsi recouvrer son droit de poursuite qu’en cas de résolution du plan.

Le créancier n’a donc pas d’intérêt à demander qu’il soit statué par anticipation au cours de l’exécution du plan sur le principe et le montant de sa créance.

6. Sur la contestation de créance. En l’espèce, la créance d’une banque avait été contestée car il était indiqué que le TEG inscrit dans l’acte de prêt était erroné. Nous savons que les articles R. 624-5 et R. 662-3 du Code de commerce indiquent que la juridiction compétente pour trancher la contestation sérieuse sur une créance est celle qui est déterminée par une clause attributive de compétence ou par les règles de droit commun.

En l’espèce, cette question se serait posée de la même manière si le débiteur n’avait pas été soumis à une procédure collective, ce dont il résultait que la clause attributive de compétence s’appliquait12.

Un arrêt récent13 a indiqué qu’un jugement est réputé non avenu s’il s’agit d’une instance en cours tendant au paiement d’une somme d’argent, lorsque le créancier n’a pas déclaré sa créance et sans que le mandataire judiciaire et l’administrateur aient été mis en cause. Cette instance en cours avait été poursuivie après le jugement d’ouverture sans que ces formalités essentielles aient été accomplies et, dès lors, le jugement était réputé non avenu, en application de l’article L. 622-22 du Code de commerce. L’instance en cours était interrompue et ne pouvait donc être reprise qu’après cette déclaration et cette mise en cause.

7. Une action en résolution de contrat. Par un arrêt du 1er juillet 202014, la Cour de cassation a estimé que si le liquidateur peut seul poursuivre l’action en résolution d’un contrat lors de la reprise d’une instance en cours, le débiteur conserve cependant un droit propre d’exercer un recours contre les décisions fixant, après la reprise de l’instance, une créance à son passif ou le condamnant à payer. La Cour a rendu une décision de cassation en reconnaissant au débiteur ce droit propre de recours.

8. Le délai d’une tierce opposition. La Cour de cassation a considéré15, à la suite d’un jugement arrêtant un plan de cession, que l’opposition nullité à ce jugement réalisée par un créancier suisse était irrecevable pour avoir été exercée tardivement.

Le créancier soutenait qu’en le privant de la possibilité de formuler une tierce opposition contre le jugement arrêtant le plan de cession, l’article L. 661-7 du Code de commerce avait porté atteinte à son droit à un recours juridictionnel effectif et il considérait que la Déclaration des droits de l’Homme avait été violée. En outre, le texte prévoyant un délai de 10 jours à compter de la publication du jugement, il n’avait pas été tenu compte d’un délai de distance, s’agissant d’un tiers demeurant à l’étranger.

La Cour de cassation a rappelé que ce délai est immuable en application de l’article R. 661-2 du Code de commerce. Ainsi, il ne pouvait être fait application de l’article 643 du Code de procédure civile, prévoyant une augmentation de délai de 2 mois pour les personnes demeurant à l’étranger. Le recours qui n’avait pas respecté ce délai de 10 jours a donc été jugé tardif.

9. Les critères de la compensation légale. En l’espèce, il s’agissait de créances nées régulièrement après l’ouverture de la procédure collective et donc payables à leur échéance. Il a été jugé qu’elles peuvent faire l’objet d’une compensation légale16.

Un liquidateur judiciaire avait été autorisé à céder le fonds de commerce d’une débitrice. Cette cession avait été contestée par le bailleur. Puis, le bailleur avait fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire dont les effets avaient été suspendus.

La société bailleresse avait demandé au cessionnaire du bail de quitter les lieux et celui-ci a invoqué la compensation entre les sommes dues par le liquidateur et celles dont le liquidateur était créancier au titre des frais de justice. L’arrêt d’appel a été censuré car la cour avait considéré que la compensation légale ne jouait pas, dès lors que les créances n’étaient pas exigibles avant le prononcé de la liquidation judiciaire. La Cour de cassation a donc été d’un avis contraire, dès lors que les deux créances étaient nées postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire.

10. Le dépôt des comptes annuels. Il a été jugé que l’atteinte portée au droit à la protection des données à caractère personnel de l’associé unique d’une SASU pour la publication des comptes annuels est justifiée. La Cour17 a jugé que cette atteinte est proportionnée au but de détection et de prévention des difficultés poursuivi par le II de l’article L. 611-2 du Code de commerce.

11. Sur la prise en compte d’un apport en compte courant dans l’état de cessation des paiements. Un arrêt a été rendu par la Cour de cassation sur ce sujet.18 La Cour a validé la décision de la cour d’appel qui avait écarté l’apport en compte courant consenti par son gérant, en considération de son caractère anormal.

La cour d’appel avait justement considéré qu’un apport en compte courant est bien une réserve de crédit devant être prise en considération au titre de l’actif disponible. Cependant, la société ne disposait pas d’un compte bancaire et le règlement de ses charges était opéré par son gérant ou un tiers, le compte courant d’associé du gérant étant de 300 000 € pour un capital de 10 000 €.

Le chiffre d’affaires de la société était constitué de dividendes versés par les filiales et par la facturation de prestations réalisées pour le compte d’une société. Aucun compte d’exploitation ni document prévisionnel n’avait été fourni et, en outre, ont été déclarées au passif des factures d’électricité et une créance du bailleur, la société ne donnant pas d’explication sur ces charges depuis son changement de siège social, de sorte qu’il n’était pas démontré qu’elle n’avait qu’une activité de holding ne générant pas de besoins de fonds de roulement et qu’une nouvelle avance en compte courant lui permettrait de recouvrer son équilibre financier à court terme.

La Cour de cassation a considéré que la cour d’appel avait valablement pu retenir qu’il n’était pas établi que la société avait modifié les conditions de son activité, de sorte qu’un apport en compte courant de son gérant constituait un financement anormal destiné à soutenir artificiellement sa trésorerie en dissimulant la persistance de son état de cessation des paiements.

Une telle jurisprudence apparaît surprenante, dès lors qu’elle ajoute à la loi des conditions que celle-ci n’a pas fixées sur la définition d’un état de cessation des paiements. En effet, si l’on considère qu’une réserve de crédit doit être prise en compte pour la détermination d’un état de cessation des paiements, il peut paraître surprenant que l’on vienne rechercher les conditions dans lesquelles l’activité est exercée et alors même que, semble-t-il, l’ensemble des justificatifs n’a pas été demandé.

Cette analyse paraît surprenante et on peut à cet égard citer l’exemple des start-ups qui, d’une manière chronique, n’ont pas d’activité significative, poursuivent une activité déficitaire et vivent du soutien des actionnaires, notamment par des apports en compte courant. Doit-on considérer qu’ils ont un caractère anormal ? Le soutien d’un associé, s’il permet de maintenir une absence de cessation des paiements, devrait donc être pris en compte.

12. Les effets d’une déclaration de créance à l’égard du garant hypothécaire. Dans cette affaire19, il a été constaté qu’une déclaration de créance interrompt la prescription à l’égard du garant hypothécaire sans qu’il soit nécessaire de lui notifier la déclaration. Cet effet interruptif se prolonge jusqu’au jugement prononçant la clôture de la procédure.

Or en l’espèce, le jugement prononçant la clôture pour insuffisance d’actif avait été rendu le 30 novembre 2012 et peu important la date de sa publication au BODAC, la prescription de 5 ans étant acquise au moment de la délivrance par le créancier du commandement aux fins de saisie-vente, le 22 décembre 2017.