A – Incessibilité des droits sociaux en période d’observation (C. com, art. L. 631-10, al. 1er)

Au terme de l’alinéa 1er de l’article L. 631‐10 du Code de commerce, à compter du jugement d’ouverture, dans le cadre d’une procédure de redressement, les droits sociaux qui sont détenus, directement ou indirectement, par les dirigeants de droit ou de fait de la société en difficulté, qu’ils soient ou non rémunérés, ne peuvent être cédés, à peine de nullité, que dans les conditions fixées par le tribunal. La sanction est la nullité de la cession en cas de transgression. L’alinéa 2 de cet article dispose que les droits sociaux sont virés sur un compte spécial bloqué, ouvert par l’administrateur, au nom du titulaire, et tenu par la société ou l’intermédiaire financier selon le cas. Aucun mouvement ne peut être effectué sur ce compte, sans l’autorisation du juge-commissaire. L’alinéa 3 prévoit que l’administrateur fait, le cas échéant, mentionner sur les registres de la personne morale, l’incessibilité des parts détenues directement ou indirectement par les dirigeants. Pendant la période d’observation, à la liberté conditionnelle de céder ses droits, le tribunal peut finalement préférer retenir une incessibilité des droits du dirigeant, le rendant « prisonnier » de la société.

Ce texte prescrit donc des mesures conservatoires. L’objectif est de faciliter l’adoption future du plan de redressement, dans la perspective notamment d’une reprise interne. Elle a, néanmoins, des conséquences pour le dirigeant, qui perd son pouvoir de décider de son désinvestissement dans la société, et sur les tiers, et notamment sur les droits des créanciers du dirigeant, puisqu’elle peut limiter leur liberté de saisir ses droits sociaux10.

Ce contrôle judiciaire de la cession des droits sociaux du dirigeant pendant la période d’observation, dans le cadre du redressement, s’achève au moment de l’adoption du plan11. Toutefois, les contraintes ne disparaissent pas vraiment avec le plan de redressement. En effet, l’article L. 631‐19‐1 du Code de commerce prend alors le relais. Son application peut aboutir à une nouvelle décision d’incessibilité des droits sociaux du dirigeant ou, à l’inverse, à une cession forcée de ses droits.

B – Incessibilité des droits sociaux et plan de redressement (C. com., art. L. 631-19-1, al. 2)

En vertu de l’article L. 631‐19‐1 du Code de commerce12, lorsque le redressement de l’entreprise le requiert, le tribunal, sur la demande du ministère public, peut, et c’est donc facultatif, subordonner l’adoption du plan au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants de l’entreprise (alinéa 1er)13. La décision de remplacement du dirigeant peut s’accompagner d’une incessibilité de ses droits. En effet, le texte poursuit : à cette fin et dans les mêmes conditions, « le tribunal peut prononcer l’incessibilité des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait et décider que le droit de vote y attaché sera exercé, pour une durée qu’il fixe, par un mandataire de justice désigné à cet effet » (alinéa 2)14. Dans le respect du principe du contradictoire, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé les dirigeants et les représentants des institutions représentatives du personnel, à savoir à l’avenir les membres du comité social et économique (CSE) en raison de la fusion des institutions représentatives du personnel opérée par la réforme issue des ordonnances Macron du 23 septembre 2017.

La Cour de cassation a, de longue date, déclaré cette faculté conforme au droit au respect des biens, édicté par l’article 1er, du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, à la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, et à l’article 544 du Code civil, estimant que l’incessibilité était justifiée par l’intérêt général15. En réalité, l’incessibilité doit être ici comprise comme un préalable nécessaire à la privation du droit de vote prioritairement recherchée. Les deux mesures sont interdépendantes. En prononçant l’incessibilité, le tribunal décide en même temps que le droit de vote sera exercé par un mandataire ad hoc16, ce qui facilitera l’adoption des mesures de restructuration prévues par le plan.

Si l’adoption du plan de redressement le requiert, le tribunal peut, à l’inverse, contraindre le dirigeant au départ.

A – Cession judiciaire forcée et plan de redressement (C. com., art. L. 631-19-1, al. 2)

La mesure de remplacement d’un ou plusieurs dirigeants n’est évidemment efficace que si elle s’accompagne de la paralysie, voire de la privation de leurs droits sociaux. Ils pourraient, en conservant leurs droits, continuer à voter des décisions en contradiction avec l’intérêt de la société, en leur qualité d’associés. Aussi, la décision de remplacement du dirigeant peut s’accompagner d’une cession forcée de ses droits17. Il résulte de l’article L. 631‐19‐1 du Code de commerce18 que lorsque le redressement de l’entreprise le requiert, sur la demande du ministère public uniquement, le tribunal peut ordonner la cession des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenu par les dirigeants, « le prix de cession étant fixé à dire d’expert »19. Cette mesure n’est applicable qu’aux dirigeants de droit ou de fait en place au jour où le tribunal statue20. Elle ne vise pas directement les associés de la société, même majoritaires21. Comme en cas de décision d’incessibilité, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé les dirigeants et les institutions représentatives du personnel.

Les juges du fond ont été souvent saisis de cette question de la « mise hors-jeu » du dirigeant grâce à la cession forcée de ses droits sociaux22. La Cour de cassation, par un arrêt du 26 janvier 201623, a tranché pour la première fois une question importante qui n’éteint toutefois pas toutes les interrogations. Un plan de redressement qui subordonne son adoption à l’exclusion du dirigeant peut être adopté alors que le dirigeant est toujours en place, malgré une décision de cession forcée de ses droits, dit la Cour de cassation. Ainsi, dans l’attente de la cession, le tribunal peut désigner un mandataire ad hoc chargé d’exercer ses droits de vote. En effet, un associé exclu, mais toujours titulaire de droits sociaux, est un associé qui vote et qui a également vocation aux bénéfices. L’éviction est une chose, la mise en œuvre pratique du rachat des droits sociaux en est une autre. La question restée en suspens est celle de la date de la perte de sa qualité d’associé pour le dirigeant.

La cession forcée est encore possible, dans les grandes entreprises, en cas de blocage d’une augmentation du capital nécessaire au redressement de l’entreprise.

B – Cession judiciaire forcée et augmentation indispensable du capital (C. com., art. L. 631-19-2)

Le second cas de cession forcée a été créé par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi Macron), en cas de blocage des associés à une augmentation de capital. L’article L. 631-19-2 prévoit que les associés, et pas seulement les dirigeants cette fois, peuvent être contraints, par le tribunal, de sortir d’une grande entreprise de plus de 150 salariés, lorsqu’ils refusent de participer au redressement de la société, dont la disparition est « de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi » et, sous réserve du respect de conditions très précises24.

Si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l’activité, après examen des possibilités de cession totale ou partielle de l’entreprise, le tribunal peut, à la demande de l’administrateur judiciaire, ou du ministère public, et à l’issue d’un délai de 3 mois après le jugement d’ouverture, en cas de refus par les assemblées d’adopter la modification du capital prévue par le projet de plan de redressement, en faveur d’une ou de plusieurs personnes qui se sont engagées à exécuter celui-ci, ordonner, au profit de ces personnes « la cession de tout ou partie de la participation détenue dans le capital par les associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital et qui détiennent, directement ou indirectement, une fraction du capital leur conférant une majorité des droits de vote ou une minorité de blocage dans les assemblées générales de cette société ou qui disposent seuls de la majorité des droits de vote dans cette société en application d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires, non contraire à l’intérêt de la société ». Toute clause d’agrément est réputée non écrite.

Les autres associés disposent, pour leur part, du droit de se retirer de la société et de demander simultanément le rachat de leurs droits sociaux par les cessionnaires. Le prix est fixé par un expert, en l’absence d’accord entre les intéressés sur la valeur des droits des associés ou actionnaires cédants et de ceux qui ont fait valoir leur volonté de se retirer de la société.

En vertu de ce texte, le tribunal a donc le pouvoir de réorganiser la répartition du capital social de ces sociétés, en forçant les actionnaires récalcitrants à céder leurs titres25.