Incessibilité, cession forcée : les droits sociaux du dirigeant de société à l’épreuve du droit des entreprises en difficulté
Un dirigeant de société en difficulté n’est plus forcément libre de rester ou sortir de l’entreprise. En cas de redressement judiciaire, il peut être contraint par une cession forcée ou une incessibilité de ses droits sociaux, au nom de l’intérêt supérieur de l’entreprise et de l’emploi.
Rester et essuyer la tempête ? Quitter le navire qui sombre ? Un dirigeant de société en difficulté n’a pas toujours le choix d’en décider. Certes, la liberté d’entreprendre est un principe constitutionnel. De ce principe, découlent d’autres libertés : celles d’investir, de devenir dirigeant, d’entrer en société en qualité d’associé, ou encore de décider d’en sortir. Il n’en reste pas moins que ces libertés peuvent être judiciairement entravées, en cas de difficultés de la société. Le droit des difficultés de l’entreprise fait peser sur les dirigeants des contraintes indéniables, dans la gestion de leurs droits sociaux1. Les « affairistes » déploreront certainement une augmentation progressive de ces atteintes à la liberté dans les textes, tandis que les « travaillistes » les considéreront comme largement insuffisantes. Quoi qu’il en soit, le législateur a prévu, en premier, des contraintes de cession forcée des droits sociaux des dirigeants à titre de sanction, en présence d’une attitude condamnable du dirigeant à l’occasion, par exemple, du prononcé de la faillite personnelle. Dans un second temps, il a aménagé, progressivement, en dehors de toute approche répressive, des dispositifs de sécurité, destinés à paralyser les dirigeants, lorsque leur comportement pourrait entraver le sauvetage de l’entreprise2. On retrouve ainsi historiquement l’évolution de la philosophie du droit des entreprises en difficulté : tout d’abord droit répressif à l’égard du dirigeant défaillant, puis, axé sur le sauvetage de l’entreprise. S’agissant de traiter du thème des « droits sociaux du dirigeant de l’entreprise en difficulté », sujet controversé3, voire polémique4, c’est cette seconde approche qui sera analysée. Ainsi, ne seront pas développées les cessions forcées de droits sociaux qui accompagnent le prononcé d’une faillite personnelle ou d’une interdiction de diriger5.
La problématique concerne les atteintes à la liberté du dirigeant de disposer librement de ses droits sociaux dans l’entreprise en difficulté. Ces restrictions portent un coup d’arrêt à son droit de propriété, dont la valeur est pourtant constitutionnelle. L’intérêt de cette atteinte peut paraître justifié, dans une approche répressive, en cas de faute du dirigeant. Il est plus discutable en l’absence de faute sanctionnée. Or, les textes démontrent que le législateur renforce progressivement les contraintes pesant sur les dirigeants des sociétés en difficulté et aussi sur les associés6. Le débat est ouvert entre une doctrine attachée à la sauvegarde de l’entreprise et celle pour qui le respect du droit de propriété prime.
Pour préciser le sujet et sa délimitation, il convient de définir les notions de droits sociaux, de dirigeant, et d’entreprise en difficulté concernées par l’étude. Sur les droits sociaux, les limitations de liberté de gestion visées dans les textes concernent « les parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital » de la société. Sont concernés, les dirigeants de droit, mais aussi les dirigeants de fait7. L’entreprise en difficulté est entendue comme celle qui est soumise à une procédure collective « impérative » (redressement, liquidation), par opposition à celle soumise à une procédure « volontariste » (conciliation, mandat ad hoc, ou sauvegarde)8. En effet, dans ces dernières procédures préventives, il s’agit de conclure un accord amiable pour éviter la survenue de difficultés à venir, ou trouver une solution à un état de cessation de paiement de moins de 45 jours. Menacer le dirigeant de contrainte sur sa participation dans le capital de la société nuirait à la mise en œuvre par ses soins de la procédure volontariste. Il n’y a donc pas, en ces domaines, de mesures prévoyant la paralysie du dirigeant. Les contraintes concernent exclusivement les procédures de redressement (ici traitées) et, bien évidemment, de liquidation de la société en difficulté. Il convient de souligner que certaines de ces dispositions ne sont pas applicables aux entreprises en difficulté exerçant une activité professionnelle libérale réglementée9.
En l’état du droit actuel, les contraintes qui pèsent spécifiquement sur le dirigeant de société en difficulté consistent, tantôt à contrôler sa sortie de la société en difficulté, ce qui peut aller jusqu’à lui imposer de rester dans la structure (I), tantôt à l’obliger à sortir de cette société (II). L’évolution législative n’est certainement pas terminée.
I – Les atteintes à la liberté du dirigeant de sortir de l’entreprise en difficulté
Le principe, en droit commun des sociétés, est celui de la liberté de cession de leurs droits sociaux par les associés, fussent-ils dirigeants. En cas de procédure de redressement judiciaire, le dirigeant n’est pas libre de disposer des droits sociaux qu’il détient. En période d’observation, la cession par le dirigeant de ses droits sociaux doit respecter des conditions judiciaires, qui peuvent aller jusqu’à prescrire leur incessibilité (A). Lorsque l’adoption du plan de redressement le requiert, le tribunal peut encore interdire au dirigeant de céder ses droits sociaux (B). Ainsi, le dirigeant est entravé dans sa liberté de sortir de la société.
A – Incessibilité des droits sociaux en période d’observation (C. com, art. L. 631-10, al. 1er)
Au terme de l’alinéa 1er de l’article L. 631‐10 du Code de commerce, à compter du jugement d’ouverture, dans le cadre d’une procédure de redressement, les droits sociaux qui sont détenus, directement ou indirectement, par les dirigeants de droit ou de fait de la société en difficulté, qu’ils soient ou non rémunérés, ne peuvent être cédés, à peine de nullité, que dans les conditions fixées par le tribunal. La sanction est la nullité de la cession en cas de transgression. L’alinéa 2 de cet article dispose que les droits sociaux sont virés sur un compte spécial bloqué, ouvert par l’administrateur, au nom du titulaire, et tenu par la société ou l’intermédiaire financier selon le cas. Aucun mouvement ne peut être effectué sur ce compte, sans l’autorisation du juge-commissaire. L’alinéa 3 prévoit que l’administrateur fait, le cas échéant, mentionner sur les registres de la personne morale, l’incessibilité des parts détenues directement ou indirectement par les dirigeants. Pendant la période d’observation, à la liberté conditionnelle de céder ses droits, le tribunal peut finalement préférer retenir une incessibilité des droits du dirigeant, le rendant « prisonnier » de la société.
Ce texte prescrit donc des mesures conservatoires. L’objectif est de faciliter l’adoption future du plan de redressement, dans la perspective notamment d’une reprise interne. Elle a, néanmoins, des conséquences pour le dirigeant, qui perd son pouvoir de décider de son désinvestissement dans la société, et sur les tiers, et notamment sur les droits des créanciers du dirigeant, puisqu’elle peut limiter leur liberté de saisir ses droits sociaux10.
Ce contrôle judiciaire de la cession des droits sociaux du dirigeant pendant la période d’observation, dans le cadre du redressement, s’achève au moment de l’adoption du plan11. Toutefois, les contraintes ne disparaissent pas vraiment avec le plan de redressement. En effet, l’article L. 631‐19‐1 du Code de commerce prend alors le relais. Son application peut aboutir à une nouvelle décision d’incessibilité des droits sociaux du dirigeant ou, à l’inverse, à une cession forcée de ses droits.
B – Incessibilité des droits sociaux et plan de redressement (C. com., art. L. 631-19-1, al. 2)
En vertu de l’article L. 631‐19‐1 du Code de commerce12, lorsque le redressement de l’entreprise le requiert, le tribunal, sur la demande du ministère public, peut, et c’est donc facultatif, subordonner l’adoption du plan au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants de l’entreprise (alinéa 1er)13. La décision de remplacement du dirigeant peut s’accompagner d’une incessibilité de ses droits. En effet, le texte poursuit : à cette fin et dans les mêmes conditions, « le tribunal peut prononcer l’incessibilité des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait et décider que le droit de vote y attaché sera exercé, pour une durée qu’il fixe, par un mandataire de justice désigné à cet effet » (alinéa 2)14. Dans le respect du principe du contradictoire, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé les dirigeants et les représentants des institutions représentatives du personnel, à savoir à l’avenir les membres du comité social et économique (CSE) en raison de la fusion des institutions représentatives du personnel opérée par la réforme issue des ordonnances Macron du 23 septembre 2017.
La Cour de cassation a, de longue date, déclaré cette faculté conforme au droit au respect des biens, édicté par l’article 1er, du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, à la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, et à l’article 544 du Code civil, estimant que l’incessibilité était justifiée par l’intérêt général15. En réalité, l’incessibilité doit être ici comprise comme un préalable nécessaire à la privation du droit de vote prioritairement recherchée. Les deux mesures sont interdépendantes. En prononçant l’incessibilité, le tribunal décide en même temps que le droit de vote sera exercé par un mandataire ad hoc16, ce qui facilitera l’adoption des mesures de restructuration prévues par le plan.
Si l’adoption du plan de redressement le requiert, le tribunal peut, à l’inverse, contraindre le dirigeant au départ.
II – Les atteintes à la liberté du dirigeant de rester dans l’entreprise en difficulté
La cession forcée des droits sociaux du dirigeant peut être prononcée par le tribunal au nom de la sauvegarde de l’entreprise, comme condition d’un plan de redressement (A) ou, depuis la loi Macron n° 2015-990 du 6 août 2015, en cas de blocage d’une augmentation du capital nécessaire de la société en difficulté (B). Ces évictions sont légitimées par le caractère impératif de la procédure de redressement judiciaire et la nécessité d’assurer la survie de l’entreprise et des emplois y afférents, dans l’intérêt général. Dans ces hypothèses, la cession forcée n’est pas présentée comme une sanction du dirigeant. Pourtant, en cas de contestation, il convient de vérifier que ces cessions forcées étaient bien nécessaires et qu’elles ont été prononcées en raison du comportement menaçant du dirigeant, susceptible de compromettre le redressement de l’entreprise débitrice. Il est évident que ces mesures d’éviction doivent être justifiées et ne doivent pas être prononcées dans la seule intention de nuire au dirigeant en violation de son droit de propriété. Le caractère de nécessité dans l’intérêt de l’entreprise doit toujours être recherché.
A – Cession judiciaire forcée et plan de redressement (C. com., art. L. 631-19-1, al. 2)
La mesure de remplacement d’un ou plusieurs dirigeants n’est évidemment efficace que si elle s’accompagne de la paralysie, voire de la privation de leurs droits sociaux. Ils pourraient, en conservant leurs droits, continuer à voter des décisions en contradiction avec l’intérêt de la société, en leur qualité d’associés. Aussi, la décision de remplacement du dirigeant peut s’accompagner d’une cession forcée de ses droits17. Il résulte de l’article L. 631‐19‐1 du Code de commerce18 que lorsque le redressement de l’entreprise le requiert, sur la demande du ministère public uniquement, le tribunal peut ordonner la cession des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital détenu par les dirigeants, « le prix de cession étant fixé à dire d’expert »19. Cette mesure n’est applicable qu’aux dirigeants de droit ou de fait en place au jour où le tribunal statue20. Elle ne vise pas directement les associés de la société, même majoritaires21. Comme en cas de décision d’incessibilité, le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé les dirigeants et les institutions représentatives du personnel.
Les juges du fond ont été souvent saisis de cette question de la « mise hors-jeu » du dirigeant grâce à la cession forcée de ses droits sociaux22. La Cour de cassation, par un arrêt du 26 janvier 201623, a tranché pour la première fois une question importante qui n’éteint toutefois pas toutes les interrogations. Un plan de redressement qui subordonne son adoption à l’exclusion du dirigeant peut être adopté alors que le dirigeant est toujours en place, malgré une décision de cession forcée de ses droits, dit la Cour de cassation. Ainsi, dans l’attente de la cession, le tribunal peut désigner un mandataire ad hoc chargé d’exercer ses droits de vote. En effet, un associé exclu, mais toujours titulaire de droits sociaux, est un associé qui vote et qui a également vocation aux bénéfices. L’éviction est une chose, la mise en œuvre pratique du rachat des droits sociaux en est une autre. La question restée en suspens est celle de la date de la perte de sa qualité d’associé pour le dirigeant.
La cession forcée est encore possible, dans les grandes entreprises, en cas de blocage d’une augmentation du capital nécessaire au redressement de l’entreprise.
B – Cession judiciaire forcée et augmentation indispensable du capital (C. com., art. L. 631-19-2)
Le second cas de cession forcée a été créé par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi Macron), en cas de blocage des associés à une augmentation de capital. L’article L. 631-19-2 prévoit que les associés, et pas seulement les dirigeants cette fois, peuvent être contraints, par le tribunal, de sortir d’une grande entreprise de plus de 150 salariés, lorsqu’ils refusent de participer au redressement de la société, dont la disparition est « de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi » et, sous réserve du respect de conditions très précises24.
Si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l’activité, après examen des possibilités de cession totale ou partielle de l’entreprise, le tribunal peut, à la demande de l’administrateur judiciaire, ou du ministère public, et à l’issue d’un délai de 3 mois après le jugement d’ouverture, en cas de refus par les assemblées d’adopter la modification du capital prévue par le projet de plan de redressement, en faveur d’une ou de plusieurs personnes qui se sont engagées à exécuter celui-ci, ordonner, au profit de ces personnes « la cession de tout ou partie de la participation détenue dans le capital par les associés ou actionnaires ayant refusé la modification de capital et qui détiennent, directement ou indirectement, une fraction du capital leur conférant une majorité des droits de vote ou une minorité de blocage dans les assemblées générales de cette société ou qui disposent seuls de la majorité des droits de vote dans cette société en application d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires, non contraire à l’intérêt de la société ». Toute clause d’agrément est réputée non écrite.
Les autres associés disposent, pour leur part, du droit de se retirer de la société et de demander simultanément le rachat de leurs droits sociaux par les cessionnaires. Le prix est fixé par un expert, en l’absence d’accord entre les intéressés sur la valeur des droits des associés ou actionnaires cédants et de ceux qui ont fait valoir leur volonté de se retirer de la société.
En vertu de ce texte, le tribunal a donc le pouvoir de réorganiser la répartition du capital social de ces sociétés, en forçant les actionnaires récalcitrants à céder leurs titres25.
Notes de bas de pages
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1.
L. n° 85-98, 25 janv. 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ; L. n° 2005-841, 26 juill. 2005, relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale ; Ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté ; Ord. n° 2014-326, 12 mars 2014, portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives.
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2.
Gibirila D., « La demande de cession forcée des droits sociaux des dirigeants d’une SAS en difficulté », Lexbase Hebdo 8 oct. 2009, n° 366, éd. privée.
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3.
Brocard E., « La cession de droits sociaux et l’entreprise en difficulté », Rev. soc. 2015, p. 217.
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4.
Pétel P., « Entreprise en difficulté : encore une réforme », JCP E 2014, 1223.
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5.
C. com., art. L. 653-9, al. 2.
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6.
Jacquemont A., Vabres R. et Mastrullo T., Droit des entreprises en difficulté, 10e éd., 2017, LexisNexis, n° 32.
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7.
Ceux qui exercent une activité positive de gestion en toute indépendance.
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8.
Brocard E., préc.
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9.
L’autorisation professionnelle d’exercice est donnée par un ordre professionnel et, dans le secteur de la santé, des impératifs de santé publique sont en jeu. Le législateur n’a pas encore totalement aligné le régime juridique applicable à ce secteur d’activité sur celui applicable aux autres professionnels indépendants, commerçants et autres. Ces règles particulières ont été jugées conformes à la constitution française : Cons. const., 7 oct. 2015, n° 2015-486 QPC : Lexbase La lettre juridique, 15 oct. 2015, n° 629. Sur la spécificité des sociétés de professions libérales réglementées : Maury F., L’exercice sous la forme d’une société d’une profession libérale réglementée, thèse, 2000, PUAM.
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10.
TGI Grenoble, 26 mai 1989 : D. 1991, somm., p. 11, obs. Derrida F.
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11.
Cass. com., 17 nov. 2015, n° 14-12372 : Bull. civ. IV, n° 156 : sauf décision contraire du tribunal, l’interdiction pour les dirigeants de céder librement leurs parts sociales à compter du jugement d’ouverture, cesse avec le jugement arrêtant le plan.
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12.
C. com., art. L. 631-19-1 (créé par Ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008, art. 84).
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13.
La procédure est précisée en partie réglementaire du Code de commerce. Le ministère public saisit le tribunal par une requête indiquant les faits de nature à motiver cette demande (C. com., art. R. 631-34-1, al. 1er). Le président du tribunal fait convoquer par acte d’huissier, à la diligence du greffier, le ou les dirigeants de la personne morale dont le remplacement est demandé, quinze jours au moins avant l’audience. À cette convocation est jointe la requête du ministère public (C. com., art. R. 631-34-1, al. 2). Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, le cas échéant, le débiteur, l’administrateur s’il en a été désigné, le mandataire judiciaire, ainsi que les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (C. com., art. R. 631-34-1, al. 3). Le jugement est signifié à la diligence du greffier à chaque dirigeant en cause et au représentant légal de la personne morale. Les personnes citées à l’article R. 621-7, ainsi que les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel sont avisés de ce jugement (C. com., art. R. 631-34-1, al. 4). De plus, conformément à l’article R. 631-34-2, l’administrateur, s’il en a été désigné, ou le mandataire judiciaire convoque les organes sociaux compétents aux fins de délibérer sur la demande de remplacement. Le tribunal statue sur le plan au vu de cette délibération. Enfin, selon l’article R. 631-34-3, le mandataire prévu au deuxième alinéa de l’article L. 631-19-1 peut être l’administrateur judiciaire.
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14.
Rappel : cette disposition n’est pas applicable lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire.
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15.
Cass. com., 12 juill. 2005, n° 03-14045 : Bull. civ. IV, n° 174 ; D. 2005, p. 2071, obs. Lienhard A. ; Rev. soc. 2006, p. 162, note Lucas F.-X. ; JCP E 1066, obs. Pétel P.
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16.
Il peut s’agir de l’administrateur : C. com., art. R. 631‐34‐3.
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17.
La constitutionnalité de l’article a été consacrée par la décision précitée : Cons. const., 7 oct. 2015, n° 2015-486 QPC : Lexbase La lettre juridique, 15 oct. 2015, n° 629. Le législateur a entendu permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise et a ainsi poursuivi un but d’intérêt général selon le Conseil constitutionnel. Ces dispositions ne portent pas d’atteinte disproportionnée au droit de propriété.
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18.
C. com., art. L. 631-9-1 (créé par Ord. n° 2014-326, 12 mars 2014).
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19.
Cette disposition n’est pas applicable aux sociétés qui exercent une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire.
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20.
Cass. com., 9 févr. 2010, n° 09-10800 : Rev. soc. 2010, p; 95, obs. Lienhard A.
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21.
Cerati‐Gauthier A., « La cession forcée des titres des dirigeants sociaux », LPA 2 janv. 2004, p. 4.
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22.
Gibirila D., préc.
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23.
Cass. com., 26 janv. 2016, n° 14-14742 : Brigon B., « Nouvelles précisions en matière de cession forcée des droits sociaux du dirigeant en vue d’adopter un plan de redressement », Lexbase Hebdo 18 févr. 2016, n° 455, éd. affaires ; Dom J.-P., « L’assouplissement procédural de la cession forcée des droits sociaux des dirigeants », BJS mai 2016, n° 114z7, p. 287 ; Lebel C., « L’article L. 631-19-1 du Code de commerce n’exige pas qu’à la date de l’adoption du plan, le dirigeant ait été définitivement évincé après le paiement de ses droits sociaux », Gaz. Pal. 12 avr. 2016, n° 262h3, p. 65 ; Parachkévova I., « Cession forcée des droits sociaux des dirigeants : l’introuvable date de la perte de la qualité d’associé », LEDEN mars 2016, n° 5, p. 2.
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24.
C. com., art. L. 631-19-2 (modifié par la loi L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, art. 42).
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25.
Dammann R. et Lucas F.-X., « Le nouveau dispositif de dilution ou d’éviction de l’associé qui ne finance pas le plan de redressement de la société », BJS oct. 2015, n° 114c4, p. 521 ; Le Corre P.-M., « La loi Macron et le droit des entreprises en difficulté », Gaz. Pal. 20 oct. 2015, n° 244c7, p. 7 ; Cerati-Gauthier A., « Loi Macron. Les mécanismes de dilution forcée et de cession forcée ne sont pas contraires à la Constitution », JCP E 2015, 1461 ; Teboul G., « La dépossession forcée de l’associé majoritaire d’une entreprise en difficulté », LPA 22 oct. 2015, p. 5 ; Ernst Degenhardt J., « La “hiérarchie du bec” toujours renversée en procédure collective ? L’augmentation forcée du capital et la cession forcée des parts sociales », BJE nov. 2015, n° 112u2, p. 432 ; Roussel Galle P., « Brèves observations sur la cession forcée d’actions d’une entreprise en redressement judiciaire », in Dossier Réflexions collectives sur la loi Macron, Rev. sociétés, 2015, p. 636.