I – Sur la validité de la clause de non-concurrence

Le Code de commerce ne donne aucune définition légale du fonds de commerce. Il se cantonne à énumérer non exhaustivement les éléments qui le caractérisent aux articles L. 141-52 et L. 142-23. Il ressort de ces dispositions que le fonds de commerce regroupe un ensemble de biens meubles corporels et incorporels réunis en vue de capter et fidéliser une clientèle4.

La clientèle étant le but poursuivi par tout commerçant dans la mesure où elle est le témoin d’une rentabilité économique du fonds, elle est considérée comme l’essence même du fonds de commerce5, « sans lequel il [le fonds de commerce] ne saurait exister »6. Selon la jurisprudence, le fonds de commerce est conditionné par l’existence de la clientèle7 : « sans clientèle, il n’y a pas de fonds de commerce »8. En ce sens, un fonds de commerce ne saurait survivre à la disparition de la clientèle.

Le fonds de commerce est ainsi un objet de profits sur lequel peuvent porter diverses opérations : une vente, un nantissement, un crédit-bail ou encore une location-gérance9.

Lorsque le fonds de commerce fait l’objet d’une vente, comme c’est le cas dans l’arrêt commenté, il est important pour le cessionnaire de protéger l’acquisition de son fonds. Le danger tant redouté par le cessionnaire, eu égard au principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie, duquel découle le principe de la liberté de la concurrence, est sans conteste la concurrence du cédant si celui-ci est amené à se rétablir dans un commerce similaire10. Le cédant apparaît « comme un concurrent potentiellement dangereux du fait de son ancienne position vis-à-vis de la clientèle »11. Autrement dit, en récupérant « son ancienne clientèle », la concurrence du cédant viderait de toute valeur économique le fonds cédé.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, c’est manifestement ce qu’invoque la société ACIE en dénonçant la violation par le cédant du fonds de commerce de son obligation de non-concurrence. La lecture de l’arrêt d’appel et des moyens soulevés par la société ACIE nous apprend que cette dernière a signalé la dangerosité de la concurrence de son vendeur sur la viabilité de son fonds. Il en ressort que l’activité concurrente du vendeur, à savoir une activité de chaudronnerie, montage de cuves et tuyauterie, à seulement 6 km du siège de la société ACIE ne lui avait pas permis de faire face au coût important qu’avait généré l’acquisition du fonds entre le prix de vente, les salaires versés au dirigeant de la société venderesse du fonds, et le coût de la reprise du stock12, pouvant alors mettre en péril la pérennité du fonds cédé.

Il est important de neutraliser la concurrence potentiellement redoutable de l’ancien propriétaire du fonds par une interdiction de se rétablir favorisant de la sorte l’installation du nouveau propriétaire du fonds. Le nouveau propriétaire pourra ainsi nouer une relation d’affaires et de confiance avec la clientèle attachée au fonds.

C’est pour cela qu’il existe en droit positif un principe selon lequel le vendeur d’un fonds de commerce est « débiteur d’une obligation de non-concurrence analysée comme la traduction de l’obligation de garantie due par tout vendeur, car il serait contraire à cette garantie que le cédant reprenne, directement ou indirectement, ce qu’il a cédé »13.

Même si d’aucuns ne partagent pas cette analyse en ce que « le cédant ne garantit pas la clientèle [celle-ci étant par nature volatile] mais bien plutôt son absence d’entreprise sur cette clientèle »14, la jurisprudence est claire en la matière, « en cas de cession d’un fonds de commerce, la garantie légale d’éviction interdit au vendeur de détourner la clientèle du fonds cédé »15. Il est permis de traduire cela comme une nécessité de protéger « l’espoir de bénéfices » du cessionnaire sur lequel il a investi en prenant acquisition du fonds de commerce.

L’obligation de garantie du fait personnel à laquelle est assujettie le cédant du fonds de commerce s’analyse donc, selon la jurisprudence, en une obligation de non-concurrence d’origine légale qui existe indépendamment de toute stipulation contractuelle16.

Cependant, il n’est pas rare que les parties prévoient dans le contrat, nonobstant l’existence d’une obligation de non-concurrence de plein droit, une clause de non-concurrence souvent qualifiée de « clause de non-rétablissement » qui ne viendrait pas créer une interdiction de concurrence à la charge de l’une des parties mais qui viendrait aménager le contenu de l’obligation de non-concurrence d’origine légale17.

L’arrêt à commenter illustre parfaitement ce rôle de la clause de non-concurrence. En effet, l’acte de cession du fonds de commerce du 24 juillet 2006 comporte une clause intitulée « interdiction de concurrence » qui vient circonscrire l’obligation de non-concurrence de plein droit en définissant les limites :

« Le cédant s’interdit expressément la faculté :

• de créer, acquérir, exploiter, prendre à bail ou faire valoir directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, aucun fonds similaire en tout ou partie à celui cédé ;

• de s’intéresser directement ou indirectement ou par personne interposée, et même en tant qu’associé de droit ou de fait, même à titre de simple commanditaire, ou de gérant, salarié ou préposé, fût-ce à titre accessoire, à une activité concurrente ou similaire en tout ou partie à celle exercée par lui dans ledit fonds. Cette interdiction s’exerce à compter du jour de l’entrée en jouissance du cessionnaire, et ce dans un rayon de 100 kilomètres du lieu d’exploitation du fonds cédé et ce pendant 10 ans ».

Si l’origine du litige portait sur la violation de la clause de non-concurrence, c’est sur la validité de la clause de non-concurrence que la Cour de cassation a eu à se prononcer.

Même si la clause de non-concurrence insérée dans l’acte de cession d’un fonds de commerce vient aménager le contenu d’une obligation de non-concurrence de plein droit, cette clause, qui définit l’étendue de l’interdiction de concurrence, porte atteinte au « principe de libre exercice d’une activité professionnelle »18. Pour être licite, la clause doit donc respecter les conditions de validité posées par la jurisprudence19.

Dans l’arrêt à commenter, la Cour de cassation rappelle ces conditions prétoriennes en énonçant que la clause de non-concurrence doit être légitime et proportionnée. Sur la proportionnalité, elle rappelle que l’exigence de proportionnalité porte sur les limites fixées quant à l’objet de l’activité c’est-à-dire au genre d’activité concernée et sur les limites spatio-temporelles de la restriction contractuelle de concurrence.

Pour les hauts magistrats, la clause de non-concurrence stipulée dans l’acte de cession du fonds est légitime en son principe. Il ressort de l’arrêt que les magistrats ont conscience que du fait de la spécificité de l’activité cédée (vente, installation et maintenance de matériel vinicole), l’ancien propriétaire du fonds avait établi une relation d’affaires solide avec sa clientèle. Dès lors, il est certain que la clientèle, qui avait placé toute sa confiance en la personne du cédant, le suive si celui-ci était amené à se réinstaller. L’exercice d’une activité similaire par l’ancien propriétaire du fonds risquait sans conteste de vider le fonds cédé de toute valeur économique.

S’agissant de la limite dans l’espace, la Cour de cassation partage l’analyse de la cour d’appel selon laquelle le périmètre de 100 km n’apparaît pas disproportionné. En effet, il faut rappeler que le fonds cédé relève d’un secteur spécifique : le secteur vinicole. Par conséquent, ce périmètre de 100 km permettait au créancier de l’obligation de non-concurrence de couvrir l’essentiel du domaine vinicole champenois. En outre, le périmètre défini n’empêchait aucunement le cessionnaire du fonds d’étendre sa relation d’affaires en dehors du vignoble et de vendre ainsi du matériel à des clients situés au-delà du périmètre défini comme en avaient attesté des factures.

En revanche, imposer une limite temporelle de 10 ans est manifestement disproportionné, et c’est cette dernière condition qui a justifié la nullité de la clause de non-concurrence. La clause litigieuse interdisait pendant 10 ans toute installation du cédant pour l’exercice d’un commerce similaire. Or selon la Cour de cassation et les pièces communiquées dans le cadre de la procédure, les juges du fond ont justement considéré que l’effet recherché par la stipulation de la clause restrictive de concurrence était de faciliter l’installation du nouveau propriétaire du fonds en neutralisant la concurrence dangereuse de l’ancien propriétaire du fonds. Dès lors, les juges ont considéré que 5 années étaient suffisantes pour le cessionnaire à se faire connaître dans le secteur vinicole et nouer une relation d’affaires et de confiance avec la clientèle attachée au fonds cédé. Autrement dit, l’exercice d’une activité similaire par l’ancien titulaire du fonds une fois les 5 années écoulées ne pouvait aucunement influer sur la relation d’affaires bien engagée entre le nouveau propriétaire du fonds et la clientèle du fonds. En somme, passées 5 années, l’exercice d’une activité concurrente par le cédant ne saurait entraver l’exploitation du fonds cédé, ce dernier n’ayant plus d’emprise sur la clientèle cédée s’il souhaitait la capter. Cette analyse des juges du fond a conduit la Cour de cassation à retenir la nullité de la clause de non-concurrence.

Pourtant, il faut rappeler que l’obligation de non-concurrence en matière de vente de fonds de commerce est d’origine légale. La clause de non-concurrence stipulée dans l’acte de cession vient seulement préciser le contenu de l’obligation de non-concurrence de plein droit, c’est-à-dire circonscrire l’étendue de l’interdiction de concurrence d’origine légale. Il en résulte donc que « la disparition de la clause de non-concurrence est sans incidence sur l’existence de la garantie légale »20. Autrement dit, la nullité de la clause restrictive de concurrence ne fait nullement disparaître l’obligation de non-concurrence de plein droit par laquelle reste tenu le vendeur21.

En conséquence, le rejet des demandes indemnitaires formulées par la société ACIE peut légitimement être critiqué. En effet, la décision des juges selon laquelle les demandes indemnitaires doivent être rejetées car fondées sur une clause de non-concurrence nulle ne peut être approuvé, puisque l’obligation de non-concurrence subsiste à la nullité d’une clause venant aménager les contours de ladite obligation de non-concurrence. Rappelons-le, dans la cession d’un fonds de commerce, l’obligation de non-concurrence est de plein droit, elle est nécessaire à l’économie du contrat, et n’est pas simplement fondée sur la seule volonté des parties. Et dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, cette obligation de non-concurrence n’a pas été respectée.

La société ACIE aurait dû obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice qu’elle a subi par le non-respect de l’obligation de non-concurrence de plein droit au moins durant les 5 premières années de l’exploitation de son fonds, durée jugée, pour le secteur vinicole, comme étant suffisante par les juges.

À cet égard, dans une procédure en référé antérieure, opposant les deux parties, un expert avait été missionné aux fins de caractériser les activités concurrentielles de la société Hygi services, le cédant. Un rapport d’expertise avait alors relevé que la société ACIE, cessionnaire, avait subi un réel préjudice par le non-respect de l’interdiction de concurrence. Le préjudice subi aurait dû être réparé.

Pour contester la nullité de la clause de non-concurrence prononcée par les juges du fond, et par voie de conséquence, le rejet des demandes indemnitaires, le cessionnaire a invoqué dans les moyens du pourvoi « qu’il appartient au juge qui constate le caractère excessif de la durée d’une clause de non-concurrence d’en réduire la portée ». Cependant, cette demande n’a pas été accueillie par la Cour de cassation qui semble rappeler le principe selon lequel le juge ne peut statuer ultra petita. Selon les dispositions de l’article 5 du Code de procédure civile, « le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ». En effet, si les parties en l’espèce n’avaient nullement conclu à la réfaction de la limite spatiale ou temporelle de la clause, il n’entrait pas dans les pouvoirs des juges de se prononcer sur la réduction de la clause de non-concurrence.

Pourtant, il faut préciser que devant la cour d’appel, la société ACIE avait demandé la réduction de la clause de non-concurrence à titre subsidiaire. Or la Cour de cassation soutient que le cessionnaire « ne demandait pas, fût-ce à titre subsidiaire, sa réfaction ». Cela signifierait-il que les juges ont statué infra petita ? Tel ne semble pas être le cas. Effectivement, lorsque la société ACIE avait sollicité la réduction de la clause à titre subsidiaire, elle avait manqué de précision. La demande en réduction soulevée par la société ACIE ne visait pas spécifiquement une réfaction de la limite temporelle. Cette demande de réduction était générale et pouvait viser aussi bien l’activité interdite que la limite géographique. Rien ne démontrait la volonté du créancier de non-concurrence de réduire la limitation spatio-temporelle. La société ACIE aurait dû être plus précise sur sa demande de réduction, de sorte qu’il n’appartenait nullement aux juges de jouer aux devins quant à ses attentes. Ces derniers sont tenus par les demandes des parties.

Ce manque de rigueur est fort regrettable car s’il en avait été autrement, la demande en réfaction de la clause de non-concurrence aurait certainement été accueillie.