A – L’atomisation du gage de créanciers professionnels

3. L’insaisissabilité légale constitue une nouvelle atteinte9 au droit de gage général des créanciers des articles 2284 et 2285 du Code civil. Applicable à l’ensemble des résidences principales, le texte ne pose pas de difficulté de mise en œuvre lorsque l’ensemble de l’immeuble est dévolu au logement de l’entrepreneur et de sa famille. L’intégralité de l’immeuble sort du droit de gage général des créanciers professionnels dont les droits naissent après l’entrée en vigueur du texte le 7 août 2016. Cela ne pose pas de difficulté lorsque l’activité professionnelle est amorcée postérieurement à cette date : les créanciers professionnels n’auront aucun droit sur la résidence principale. Il en va différemment lorsque l’entreprise était déjà exploitée antérieurement au nouveau texte. Dans ce cas, les créanciers professionnels conservent un droit sur le logement pour toutes les créances nées antérieurement au 7 août 2016 ; leur gage n’est alors plus simplement réduit, il est atomisé, éclaté. La détermination précise de la date de naissance de la créance est donc une question majeure et sera au cœur du contentieux.

4. Toutefois en pratique, l’affectation exclusive de l’immeuble à ce besoin privé n’est pas toujours le cas. C’est pourquoi le dispositif traite également des biens immobiliers de nature mixte, c’est-à-dire ceux utilisés également à des fins professionnelles10. Dans cette hypothèse, l’article L. 526-1, alinéa 1er, du Code de commerce dispose que « lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire ». Si l’absence d’état descriptif de division s’explique, sans doute, par la volonté d’une application immédiate11 et automatique de la mesure de protection à l’ensemble des entrepreneurs, cela complique l’appréhension du gage des créanciers professionnels. En effet, en présence d’un bien mixte, seule la partie privative de l’immeuble est rendue insaisissable par la loi quand la partie dévolue à l’activité professionnelle demeure saisissable par les créanciers professionnels12. Or, en l’absence d’un état descriptif de division, quelle est l’étendue réelle des droits de ces créanciers sur l’immeuble ? En pratique, ces derniers auront tôt fait de demander que soit dressé un tel état descriptif de division si bien que la simplicité du dispositif premièrement pressentie, cette absence de formalisme, n’est alors que relative13.

5. La détermination exacte des droits sur l’immeuble partiellement saisissable, et plus encore leur consistance, conditionnera grandement l’octroi, voire la poursuite, des concours financiers et autres relations contractuelles. Dans les cas les plus simples, les parties professionnelles et privées sont facilement identifiables et surtout individualisables : par exemple, l’officine du pharmacien, le fournil du boulanger, etc. au rez-de-chaussée de l’immeuble, et le logement à l’étage. Dans ce cas, les droits sur la partie professionnelle peuvent facilement être exercés ; l’immeuble sera divisé en deux lots et il pourra être établi un règlement de copropriété. Il en va différemment quand les deux parties sont étroitement imbriquées, tel le cabinet du médecin ou de l’avocat installé dans une ou quelques pièces de son appartement. Si d’un point de vue purement théorique, la saisie de la partie dévolue à l’activité professionnelle est possible, sa mise en œuvre pratique s’avère des plus compliquées voire impossible. À moins d’imaginer d’étranges situations de cohabitation, qui se porterait acquéreur d’une pièce enclavée, présentant vraisemblablement d’insolubles problèmes d’accès14 ? Dans cette hypothèse, les droits sur la fraction saisissable de l’immeuble, s’ils existent juridiquement, ont trop peu de valeur économique et ne représentent finalement qu’une bien maigre garantie pour les créanciers professionnels. Or la faiblesse d’une garantie équivaut bien souvent pour les créanciers à son absence pure et simple. Les droits sur la portion d’immeuble ne seront pas pris en compte, ou alors de manière marginale, dans la modélisation des risques et de leur couverture, de sorte que l’entrepreneur devra apporter de nouvelles garanties. Le régime de l’insaisissabilité légale tend alors à conférer une certaine prééminence aux créanciers privés sur l’immeuble15 au détriment des créanciers professionnels. En effet, en débarrassant l’immeuble des droits de ces derniers, l’insaisissabilité légale renforce les droits des créanciers domestiques. C’est pourquoi la loi permet d’aménager l’insaisissabilité légale.

B – L’aménagement de l’insaisissabilité légale par la possible renonciation in favorem

6. Initialement dans le régime issu de la loi Dutreil du 1er août 200316, l’insaisissabilité instaurée par voie déclarative ne pouvait être aménagée ; n’était prévue qu’une renonciation totale à l’insaisissabilité17. Pourtant, le bien immobilier est souvent le seul élément de réelle valeur dans le patrimoine de l’entrepreneur. Face aux impératifs de garantie, la soustraction définitive des immeubles du droit de gage des créanciers professionnels conduirait inévitablement à ruiner les possibilités de crédit pour l’entreprise18. Prenant en compte cet état de fait, la loi LME du 4 août 200819 a autorisé la renonciation in favorem, assouplissant le régime de l’insaisissabilité20. Le déclarant peut ainsi lever l’insaisissabilité aisément s’il doit donner des garanties à ses créanciers sur les biens concernés.

Cette solution est évidemment reprise en matière d’insaisissabilité légale. Sans distinguer selon l’origine de l’insaisissabilité21, l’article L. 526-3 du Code de commerce dispose que « l’insaisissabilité [peut], à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux conditions de validité et d’opposabilité prévues à l’article L. 526-2. La renonciation peut porter sur tout ou partie des biens ; elle peut être faite au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers mentionnés à l’article L. 526-1 désignés par l’acte authentique de renonciation ». Il apparaît évident que les créanciers professionnels demanderont, comme c’est déjà le cas face à une DNI, une renonciation à leur profit de sorte qu’au final l’instrumentalisation de ce binôme – insaisissabilité/renonciation – tendrait même à constituer un nouveau type de « sûreté négative »22.

7. La réelle innovation du texte aurait été d’instaurer une insaisissabilité légale sans possibilité d’y renoncer. Dans ce cas, la protection de la résidence principale de l’entrepreneur aurait pleinement été garantie vis-à-vis des créanciers professionnels, mais aurait resurgi l’inextricable problématique garantie/accès au crédit. Le législateur aurait pu reprendre la solution déjà proposée pour le statut d’EIRL23, où face à la division et à la réduction du gage des créanciers par la constitution d’un ou plusieurs patrimoines affectés, des organismes publics – en particulier Oséo24 – auraient assuré la garantie du crédit. Toutefois, se pose ici la question, certes extra-juridique, de la place de l’État dans la gestion des risques d’entreprise, et plus largement dans la conduite de l’économie. Aussi, si ces structures peuvent être financées par des cotisations obligatoires conduisant à une mutualisation des risques, n’est-ce pas ajouter un frein à l’activité ?

A – La résidence principale, un bien potentiellement saisissable

9. Les dispositions du Code de commerce restent totalement silencieuses quant au sort à réserver à l’insaisissabilité légale en cas d’ouverture d’une procédure collective. Or ce mutisme apparaît fâcheux au regard des arrêts rendus en matière de DNI. En effet, la jurisprudence, dont il est vraisemblable qu’elle puisse être transposée à l’insaisissabilité d’origine légale26, reconnaît l’opposabilité de l’insaisissabilité à la procédure de liquidation judiciaire ouverte contre le déclarant27. Autrement dit, le liquidateur ne peut réaliser l’immeuble28. Or les conséquences qui devraient en être tirées pourraient s’avérer désastreuses pour l’entrepreneur. Échappant au gage commun des créanciers et à l’effet réel de la procédure29, le bien peut être considéré comme « hors procédure »30. Le débiteur devait perdre sur ce bien le bénéfice de l’arrêt des poursuites individuelles de l’article L. 622-21 du Code de commerce31. Rien n’empêcherait alors les créanciers auxquels l’insaisissabilité est inopposable32 d’exercer leur droit de poursuite sur l’immeuble dans les conditions de droit commun33.

Ce constat n’a rien d’anecdotique puisque la loi instaure, pour tous les entrepreneurs individuels, au minimum cette dualité de créanciers34. En cas de défaillance de l’entrepreneur, et par effet de la loi, l’ensemble des résidences principales se retrouverait donc potentiellement saisissable. Curieuse réforme qui viendrait in fine mettre en danger ceux qu’elle voulait protéger… Cependant, la portée de cette analyse et du péril évoqué est à nuancer tant l’arrêt des poursuites individuelles n’offre, dans le cadre d’une liquidation judiciaire, qu’un simple répit au débiteur avant la réalisation, bien souvent inéluctable, de l’ensemble de ses biens. En pratique, l’issue « classique » de la liquidation judiciaire est la clôture pour insuffisance d’actif, celle pour extinction du passif étant hélas rarissime35.

10. Aussi, et de manière un peu paradoxale, pour protéger efficacement la résidence principale des poursuites des créanciers, il faudrait que l’immeuble soit de nouveau appréhendé par l’effet réel de la procédure collective, c’est-à-dire qu’il redevienne le gage commun de tous les créanciers. Pour cela, l’entrepreneur devrait procéder à une renonciation in favorem au profit de l’ensemble de ses créanciers professionnels. La formulation de l’article L. 526-3, alinéa 2, du Code de commerce semble permettre une telle renonciation généralisée36. En somme, pour être efficacement protégé, l’entrepreneur devrait faire disparaître tous les effets de l’insaisissabilité légale instaurée par la loi du 6 août 2015. Là où la protection du patrimoine privé se voulait automatique et passive, elle ne serait finalement effective qu’après une démarche de l’entrepreneur, une déclaration de renonciation, coûteuse qui plus est, car passée sous forme authentique37. Cependant, faut-il sacrifier cette protection légale, qui produit pourtant ses effets lorsque le créancier est in bonis, par anticipation d’une hypothétique liquidation, et tout cela pour retarder la réalisation du bien ? Ne serait-ce pas pour l’entrepreneur, avoir peu foi en la réussite de son entreprise ? La meilleure protection ne serait-elle pas simplement de ne pas entreprendre ?

11. En réalité, c’est dans le cadre du redressement judiciaire que les conséquences de ce rapide syllogisme – bien qualifiable de « hors-procédure »/reprise des poursuites individuelles sur l’immeuble38 – seraient les plus désastreuses. Ici encore, le débiteur est en état de cessation des paiements si bien que les créanciers auxquels l’insaisissabilité est inopposable pourraient être tentés de faire valoir directement et immédiatement leurs droits sur l’immeuble. Toutefois, la jurisprudence développée dans le cadre de la liquidation judiciaire ne semble absolument pas transposable au redressement judiciaire. Déjà, parce que la question de l’opposabilité ou de l’inopposabilité de l’insaisissabilité de l’immeuble aux organes de la procédure, d’où découlerait cette qualification de bien « hors-procédure », ne se pose pas, l’administrateur et le mandataire judiciaires n’ayant pas vocation à réaliser l’actif du débiteur39.

Plus globalement, une analyse téléologique du redressement judiciaire commande un arrêt strict de toute poursuite individuelle40. En effet, l’article L. 631-1, alinéa 2, du Code de commerce dispose que cette procédure vise « la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ». L’ensemble de la procédure est tourné vers le sauvetage du débiteur et de son entreprise. Certes, le plan de redressement a pour objectif l’apurement du passif né avant l’ouverture de la procédure mais ce dernier ne peut prendre la forme que de délais de paiement et de remises de dette. Le redressement judiciaire se distingue alors nettement de la liquidation judiciaire destinée, elle, « à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens ». L’absence d’une finalité purement liquidative justifierait le maintien rigoureux de l’arrêt des poursuites individuelles afin de garantir un redressement efficace et effectif du débiteur. En soumettant l’ensemble des créanciers à la discipline collective, le débiteur n’a plus à craindre les poursuites individuelles ce qui lui permet d’élaborer un plan de redressement dans un climat pacifié et sécurisant41. Ainsi, dans le cadre du redressement judiciaire, la protection de l’immeuble est assurée par l’arrêt des poursuites individuelles davantage que par l’insaisissabilité légale.

B – Des propositions de lege ferenda

12. Le texte aurait pu être l’occasion tant attendue de mettre fin à cette insécurité juridique, tout d’abord en reconnaissant expressément l’opposabilité de l’insaisissabilité42 aux procédures collectives. Cela mettrait fin aux critiques et interrogations doctrinales quant au fondement retenu en jurisprudence pour justifier cette opposabilité. En effet, les différentes argumentations retenues par la Cour de cassation apparaissent pour certains auteurs comme obsolètes voire erronées43. Dans leur arrêt du 13 mars 201244 notamment, les juges expliquent que « le liquidateur ne peut légalement agir que dans l’intérêt de tous les créanciers et non dans l’intérêt personnel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers ». Pour le professeur Françoise Pérochon, avec « cette formulation inexacte, la Cour de cassation régresse de trente ans ou plus dans la conception de l’intérêt collectif : identifié à la somme de tous les intérêts, l’intérêt collectif n’existe plus, et n’a plus… d’intérêt puisqu’il s’évanouit à la première divergence d’intérêts entre créanciers… »45.

13. Surtout, si la loi se voulait protectrice des entrepreneurs, elle pourrait organiser les conséquences de cette opposabilité en soumettant à l’arrêt des poursuites individuelles les créanciers auxquels l’insaisissabilité est inopposable. Ces derniers ne retrouveraient leur droit d’action sur l’immeuble qu’en cas de clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. Dans ce cas, la protection de la résidence principale serait temporairement efficace46, et le traitement des difficultés et le désintéressement des créanciers, totalement collectifs. Toutefois, faudrait-il encore clarifier le sort à réserver à un éventuel boni de liquidation en cas de vente de l’immeuble. Doit-il servir au désintéressement des autres créanciers – ceux dépourvus de droit sur l’immeuble – ou revenir au seul débiteur car fruit de la vente d’un bien insaisissable47 ? Ou bien cette somme ne doit-elle pas servir à l’acquisition d’une nouvelle résidence principale dans un délai d’un an en application des dispositions de l’article L. 526- 3, alinéa 1er, du Code de commerce ?

Au final, l’avenir dira si la loi Macron remplit effectivement son objectif de protection, ou si sur ce point elle n’est qu’une « opération de démagogie politique » comme l’affirme avec force un auteur48.