A – L’indifférence de la nature de la sanction, pour une approche pragmatique de la loi répressive

Le remplacement de sanctions pénales par des sanctions administratives n’influe pas directement sur l’application dans le temps des dispositions successives. En effet, les principes régissant la rétroactivité de la loi pénale sont applicables aux sanctions administratives, sans aucune distinction.

Sur le fondement de l’article 8 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que « le principe de rétroactivité (…) ne concerne pas seulement les peines appliquées par les juridictions répressives, mais s’étend nécessairement à toute sanction ayant le caractère d’une punition même si le législateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire »4.

Le point est désormais acquis et a trouvé de nombreuses applications en matière fiscale. Ainsi faut-il préférer l’expression de « loi répressive » plutôt que de « loi pénale », aux fins d’englober toutes les sanctions présentant un caractère punitif.

Découle de ce principe, la règle selon laquelle la loi répressive doit, lorsqu’elle abroge une incrimination ou prévoit des peines moins sévères que la loi ancienne, s’appliquer aux auteurs d’infractions commises avant son entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée ; que cette règle s’applique non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives mais aussi aux sanctions administratives5.

Partant, l’application dans le temps des dispositifs successifs devra être traitée de la manière suivante :

• soit les sanctions nouvelles sont plus sévères, auquel cas la règle est la non-rétroactivité de la loi répressive nouvelle6 ;

• soit les sanctions nouvelles sont plus douces, la rétroactivité in mitius devenant alors la règle ; à savoir une application rétroactive de la loi nouvelle, plus favorable7.

Cette alternative soulève une autre difficulté. En effet, déterminer si la loi nouvelle est plus douce ou plus sévère revêt, dans le présent cas, une difficulté particulière et fera l’objet de développements ex infra.

Au préalable, il convient de constater l’impossibilité d’effectuer une analogie avec le dispositif, pourtant semblable, sur les délais de paiement.

B – L’inefficace analogie avec la dépénalisation des manquements relatifs aux délais de paiement

La dépénalisation des manquements relatifs aux délais de paiement s’est faite en deux étapes.

D’abord, la loi Hamon8 a introduit les sanctions administratives. Puis la loi Pinel9 a supprimé les anciennes sanctions pénales. Les dispositions de dépénalisation au profit de l’amende administrative sont entrées en vigueur au 3 octobre 201410. Cette dépénalisation en cascade constitue une première différence avec le présent dispositif relatif aux mentions sur facturation.

Deuxième différence, l’absence de découplage dans le texte, des règles relatives à la constitution des manquements et des règles relatives aux sanctions. En effet, comme évoqué ex supra, l’ancien dispositif relatif aux mentions sur facturation était réparti entre trois articles du Code de commerce11. Le dispositif sur les délais de paiement était pour sa part concentré à l’article L. 441-6 du même code. Partant, aucune incertitude n’a pu naître sur l’entrée en vigueur du texte nouveau sur la base d’un découplage des règles relatives au manquement en lui-même et des règles relatives aux sanctions, puisque cet ensemble de règles était contenu, avant et après la refonte, dans le même article.

Enfin, dernière différence, la clarté des mesures transitoires. La loi du 18 juin 2014 précitée prévoyait, au II de son article 68 que les manquements relatifs aux délais de paiement « commis antérieurement à l’entrée en vigueur de la présente loi [étaient] régis par l’article L. 441-6 du même code dans sa rédaction en vigueur au moment des faits ».

Autrement dit, les seuls faits commis à partir de l’entrée en vigueur de la loi pouvaient être sanctionnés par une amende administrative.

D’ailleurs, la commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC), a confirmé cette application dans le temps en apportant les précisions suivantes :

« Avec la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux TPE, c’est tout le dispositif relatif aux délais de paiement qui a été dépénalisé. Ainsi, aux termes de l’article L. 441-6 VI du Code de commerce : “Sont passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale le fait de ne pas respecter les délais de paiement mentionnés aux huitième, neuvième et onzième alinéa du I du présent article” »12.

L’ensemble de ces différences ne permet pas d’utiliser efficacement la dépénalisation du dispositif relatif aux délais de paiement comme élément de comparaison. D’abord parce que les mesures transitoires étaient d’une plus grande clarté ; ensuite et surtout parce que l’unité textuelle de qualification du manquement et de quantification des sanctions ne soulevait pas les mêmes difficultés.

Le recours aux règles classiques régissant la rétroactivité de la loi répressive semble finalement être le seul outil efficace de détermination de l’application dans le temps des nouvelles sanctions relatives aux mentions sur facturation.

A – L’inapplicabilité immédiate des sanctions administratives aux faits commis antérieurement à l’ordonnance

Comment affirmer qu’une loi nouvelle est plus sévère ou, a contrario, plus douce que la loi ancienne ? Certaines comparaisons peuvent être moins aisées que d’autres. Ainsi une peine d’amende plus élevée est-elle plus douce ou plus sévère qu’une peine légère d’emprisonnement ? La jurisprudence considère que l’amende est toujours plus douce que la prison, quels que soient les taux13.

Mais lorsque sont en concurrence deux peines privatives de liberté de nature différente, les juges doivent se livrer à une appréciation in concreto et il a par exemple été jugé que la fermeture d’établissement est plus grave qu’une amende14.

« Les hypothèses délicates sont celles où chacune des lois en conflit est à la fois plus douce et plus sévère que l’autre. Une première situation est celle où la loi nouvelle, tout en augmentant le maximum de la peine encourue, diminue le minimum, ou vice-versa. Cette difficulté est d’ailleurs plus apparente que réelle puisque la considération du minimum n’est pas en soi déterminante, les circonstances atténuantes permettant de franchir cette barrière somme toute symbolique ; donc seul le maximum fournit le critère satisfaisant (Cass. crim., 14 avr. 1883). Avec le nouveau Code pénal qui n’édicte plus que des maxima, il ne peut qu’en aller de même, a fortiori »15.

Mais les choses se compliquent singulièrement lorsque l’hétérogénéité des règles nouvelles et anciennes ne permet pas d’appréciation évidente de l’évolution de la sévérité. Deux cas doivent être distingués.

Soit la loi nouvelle est divisible, auquel cas il convient de faire une application distributive des dispositions, seules les plus douces rétroagissant. Soit la loi nouvelle est indivisible, auquel cas la jurisprudence emploie deux méthodes alternatives : ou bien elle apprécie la loi nouvelle par rapport à la disposition principale, ou alors elle dégage une tendance de fond sur sa sévérité.

En l’espèce, l’ordonnance du 29 avril 2019 semble divisible, certes. En ce sens qu’elle vise des dispositifs différents qui, bien que regroupés au sein du même titre du Code de commerce, peuvent tout à fait faire l’objet de sanctions autonomes. En revanche, le nouvel article L. 441-9 du Code de commerce apparaît, pour sa part, indivisible. En effet, il ne faut pas perdre de vue que la divisibilité d’un texte ne peut être décrétée avec certitude que si ses dispositions ont des domaines d’application bien distincts16. À titre d’exemple, est divisible la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 qui a élargi les infractions de pratiques commerciales trompeuses à d’autres pratiques que les actes de publicité, en ce qu’elle a supprimé la présomption de responsabilité du dirigeant pour le compte de la personne morale17. Mais même dans cet exemple discutable où les juges se livrent à un charcutage des textes18, il n’est pas possible d’affirmer que l’incrimination et la sanction de la même infraction puissent être divisibles.

Dans une autre espèce, la loi du 23 décembre 1980 avait été considérée comme divisible. En étendant la notion de viol, elle correctionnalisait les attentats à la pudeur19.

En ce cas, soit les magistrats recherchent la disposition principale qui donnera son empreinte au texte entier, soit ils se prêtent à une appréciation globale sur chacune des lois en présence.

Ainsi la Cour de cassation a-t-elle estimé que si la loi du 28 décembre 1979 a élevé le montant minimum exigé par l’article 474, alinéa 2, du Code pénal pour que la récidive soit indépendante du lieu où la première contravention a été commise, elle l’a fait corrélativement à l’augmentation générale du montant des amendes encourues en matière de contraventions de police. Un prévenu ne peut bénéficier de l’application rétroactive des dispositions relatives à ce montant, ces dispositions étant inséparables des autres parties de la loi plus sévère qui est indivisible20.

Toute la difficulté réside donc dans l’appréciation de l’évolution de la sévérité du dispositif.

Un auteur a estimé la peine plus légère en raison de la suppression de l’amende de 50 % du montant à facturer et de la possibilité d’exclusion des marchés publics pendant 5 ans21.

Ce point de vue s’entend mais semble faire abstraction de l’élargissement corrélatif du nombre de mentions obligatoires sur factures.

Première solution :

Pour apprécier la sévérité de la loi nouvelle, il convient de prendre en compte l’appréciation prétorienne de telles situations ainsi que l’intention du législateur en l’espèce.

La jurisprudence expose un cas d’élargissement du champ de l’infraction corrélée à un abaissement de la peine. À propos de la création du délit de harcèlement moral, les dispositions de cette loi nouvelle sont plus douces puisqu’elle prévoit des peines moins élevées que celles propres au délit de violence avec préméditation autrefois applicables en l’hypothèse. Mais les dispositions de la loi nouvelle sont également plus sévères dans la mesure où le nouveau délit est constitué dans des cas où le comportement réprimé n’a pas eu pour effet d’altérer la santé de la victime22. Et en définitive, la loi nouvelle comprenant des dispositions indivisibles ne saurait rétroagir23.

Autrement dit, le fait que l’infraction puisse être caractérisée dans un cas supplémentaire avec la loi nouvelle a supplanté l’abaissement de la peine. Exactement comme il devrait en être en matière de mentions sur factures.

En outre, l’intention du législateur est sans équivoque :

« Actuellement pénalement sanctionné (amende de 75 000 €), ce texte ne donne lieu le plus souvent qu’à des transactions ou des suites pédagogiques (…).

Il s’agit de poursuivre le mouvement de dépénalisation des pratiques restrictives de concurrence, entamé par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation pour les délais de paiement et le respect du formalisme contractuel. L’objectif est donc d’accroître le caractère dissuasif en renforçant l’effectivité d’application des sanctions par la transformation de la sanction pénale en sanction administrative. Les obligations formelles sont assorties d’une sanction administrative de 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. L’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation est l’autorité compétente pour prononcer cette amende »24.

De la main des rédacteurs, l’aveu est fait d’une volonté de durcir les sanctions. Sans trop de certitude, il est toutefois légitime de considérer que la loi nouvelle est plus sévère et de conclure à une non-rétroactivité de celle-ci. En somme, tous les manquements commis sur des factures émises avant le 1er octobre 2019, peu important l’absence de clarté des mesures transitoires, devront être sanctionnés pénalement conformément aux textes en vigueur au moment des faits.

Solution alternative :

En toute hypothèse et pour les raisons précédemment exposées, la transformation d’une sanction pénale en sanction administrative ne peut suffire à la considérer plus douce.

Cet argument échouerait de façon certaine. L’argument reposant uniquement sur l’abaissement de la peine ne paraît pas non plus convaincant dans la mesure où il fait abstraction de la complexité de la loi.

B – Le traitement de la réitération aux manquements dans le silence de l’ordonnance

Si le texte ancien, prévoyant une sanction pénale, était régi par les principes classiques de la récidive, le nouveau texte prévoit, pour rappel, un doublement de l’amende en cas de réitération des manquements. L’hypothèse est la suivante. Des faits ont été commis et sanctionnés pénalement sous l’empire de l’ancien texte. Les mêmes faits ont été commis avant l’ordonnance du 24 avril 2019 mais n’ont pas encore été sanctionnés. En telle hypothèse, les faits les plus récents doivent-ils être sanctionnés en application des règles de la récidive pénale, de la réitération aux manquements administratifs ou, la nature distincte des sanctions fait obstacle à la prise en compte des faits plus anciens ?

Les articles L. 132-12 à L. 132-14 du Code pénal énoncent les règles relatives à la répression de la récidive des personnes morales. Sans qu’il soit utile de citer les textes intégralement, le tableau ci-après dresse un état récapitulatif de l’appréhension de la récidive des personnes morales par le Code pénal.

Le délai de commission de la nouvelle infraction court à compter du moment où la première décision de sanction est devenue définitive25.

Sous l’empire de l’ancienne loi, l’hypothèse de la récidive était donc traitée dans les conditions exposées à la dernière ligne du tableau puisque l’omission de mentions sur factures était sanctionnée par une amende pénale de 75 000 € pour les personnes physiques.

Deux hypothèses doivent donc être distinguées :

• en considérant que la loi nouvelle est plus sévère et par conséquent que les sanctions pénales survivent pour les factures émises avant le 1er octobre 2019. Dans ce cas, les règles de la récidive pénale trouveront à s’appliquer ;

• en considérant que la loi nouvelle est plus douce et par conséquent que les sanctions administratives s’appliquent immédiatement. Dans ce cas, les règles de la récidive pénale ne s’appliqueront pas.

En revanche, dans cette seconde hypothèse, le texte nouveau prévoit que « le maximum de l’amende encourue est porté à 150 000 € pour une personne physique et 750 000 € pour une personne morale en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive ».

L’expression « réitération du manquement » concerne-t-elle seulement une première sanction administrative ou s’étend-elle à l’hypothèse de la condamnation pénale précédente ?

Encore une fois, ni doctrine ni jurisprudence n’ont été identifiées sur ce sujet.

Néanmoins, il y a dans le Code pénal 17 occurrences du terme « manquement ». Ce qui peut écarter l’intuition de circonscrire ce terme aux sanctions administratives. Le cas échéant, il faudra en conclure que malgré le changement de nature de la sanction, le doublement de l’amende en cas de réitération26 sera applicable.