Présentation de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires
Afin de renforcer la protection des entreprises, la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires crée une nouvelle catégorie d’actions visant à prévenir, faire cesser ou obtenir réparation d’une atteinte au secret des affaires.
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 20181 relative à la protection du secret des affaires, transposant la directive n° 2016/943/UE du Parlement européen et du Conseil européen du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, vient de paraître.
Validée par le Conseil constitutionnel2, elle complète le Code de commerce en précisant l’objet et les conditions de la protection (I), ainsi que le régime des actions en prévention, en cessation ou en réparation d’une atteinte au secret des affaires (II) et celui des mesures générales de protection devant les juridictions civiles ou commerciales (III).
I – L’objet et les conditions de la protection
La protection concerne l’information protégée (A) qui, dès lors qu’elle n’est ni détenue ni obtenue de manière non régulière (B), fait l’objet d’un usage illicite (C) à condition que l’on ne se trouve pas dans un cas d’exclusion (D).
A – L’information protégée (C. com., art. L. 151-1)
Est protégée au titre du secret des affaires toute information qui :
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n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
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revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
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fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
B – Détention légitime et obtention licite d’un secret des affaires (C. com., art. L. 151-2 et 3)
1 – Notion de détenteur légitime (C. com., art. L. 151-2)
Selon le Code de commerce, celui qui a le contrôle de façon licite d’un secret des affaires, en est le détenteur légitime.
2 – Les modes d’obtention licite d’un secret des affaires (C. com., art. L. 151-3)
Sont des modes d’obtention licite d’un secret des affaires :
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la découverte ou une création indépendante ;
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l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret.
C – L’usage illicite (C. com., art. L. 151-4 et s.)
Est sanctionnable tant le fait de l’obtention (1) que de l’utilisation ou de la divulgation (2) illicites des informations protégées, que de la connaissance par la personne de l’origine illicite du secret des affaires (3).
1 – L’obtention d’un secret d’affaires (C. com., art. L. 151-4)
L’obtention d’un secret d’affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle résulte :
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d’un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments ;
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de tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.
2 – L’utilisation et la divulgation d’un secret d’affaires (C. com., art. L. 151-5)
L’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret illicitement ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation.
La production, l’offre ou la mise sur le marché, de même que l’importation, l’exportation ou le stockage à ces fins de tout produit résultant de manière significative d’une atteinte au secret des affaires sont également considérés comme une utilisation illicite lorsque la personne qui exerce ces activités savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret était utilisé de façon illicite au sens du premier alinéa du présent article.
3 – La connaissance de l’origine illicite du secret des affaires (C. com., art. L. 151-6)
L’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires est aussi considérée comme illicite lorsque, au moment de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation du secret, une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite.
D – L’exclusion de la protection du secret des affaires (C. com., art. L. 151-7 et s.)
La protection du secret des affaires est exclue lorsque les faits normalement sanctionnables sont couverts par des faits justificatifs relevant de ce que l’on pourrait qualifier d’autorisation légale ou de l’autorité légitime (1), d’usage légitime de l’information (2) ou d’information des salariés (3).
1 – L’ordre de la loi ou de l’autorité légitime (C. com., art. L. 151-7)
Le secret des affaires n’est pas opposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives.
2 – L’usage légitime de l’information (C. com., art. L. 151-8)
À l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue :
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pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;
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pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte3 ;
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pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national.
3 – L’information des salariés (C. com., art. L. 151-9)
À l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n’est pas opposable lorsque :
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l’obtention du secret des affaires est intervenue dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ;
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la divulgation du secret des affaires par des salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.
L’information ainsi obtenue ou divulguée demeure protégée au titre du secret des affaires à l’égard des personnes autres que les salariés ou leurs représentants qui en ont eu connaissance.
II – La sanction de la violation de la protection du secret des affaires (C. com., art. L. 152-1)
Si la violation du secret des affaires entraîne, bien entendu, la responsabilité civile de son auteur ouvrant droit à réparation (A), des mesures visant à prévenir, faire cesser ou réparer l’atteinte sont possibles (B). La nouvelle réglementation organise la publicité des sanctions (C). Elle réprime aussi les actions abusives ou dilatoires (D). Le texte calque le délai de prescription de ces actions sur le délai de droit commun (E).
A – La réparation de l’atteinte au secret des affaires (C. com., art. L. 152-1 et C. com., art. L. 152-6)
L’article L. 152-1 du Code de commerce rappelle un principe de droit commun, en précisant que toute atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur.
Pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, la juridiction prend en considération distinctement :
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les conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;
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le préjudice moral causé à la partie lésée ;
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les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret des affaires, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l’atteinte.
La juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée.
B – Les actions spécifiques en prévention, en cessation ou en réparation d’une atteinte au secret des affaires
La juridiction saisie peut prononcer des mesures proportionnées visant la prévention ou la cessation de l’atteinte (1). Elle peut aussi prononcer des mesures conservatoire (2).
1 – Des mesures visant à prévenir et faire cesser une atteinte au secret des affaires (C. com., art. L. 152-3)
La juridiction peut prononcer des mesures pouvant être proportionnées de nature à prévenir ou faire cesser l’atteinte (a). Il peut y être mis fin lorsque les informations ne sont plus des secrets d’affaires (b). En lieu et place de ces mesures, toutefois, il peut être demandé d’y substituer une indemnité (c).
a – Les mesures proportionnées
Dans le cadre d’une action relative à la prévention ou à la cessation d’une atteinte à un secret des affaires, la juridiction peut, sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts, prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte dont, notamment :
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interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires. Si la juridiction limite la durée de cette mesure, elle doit être suffisante pour éliminer tout avantage commercial ou économique que l’auteur de l’atteinte au secret des affaires aurait pu tirer de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation illicite du secret des affaires ;
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interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits résultant de manière significative de l’atteinte au secret des affaires ou l’importation, l’exportation ou le stockage de tels produits à ces fins. Si la juridiction limite la durée de cette mesure, elle doit être suffisante pour éliminer tout avantage commercial ou économique que l’auteur de l’atteinte au secret des affaires aurait pu tirer de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation illicite du secret des affaires ;
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ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret des affaires concerné ou dont il peut être déduit ou, selon le cas, ordonner leur remise totale ou partielle au demandeur.
La juridiction peut également ordonner que les produits résultant de manière significative de l’atteinte au secret des affaires soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, modifiés afin de supprimer l’atteinte au secret des affaires, détruits ou, selon le cas, confisqués au profit de la partie lésée.
Sauf circonstances particulières et sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient être réclamés, ces mesures mentionnées sont ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte.
b – La fin des mesures
Il peut y être mis fin à la demande de l’auteur de l’atteinte lorsque les informations concernées ne peuvent plus être qualifiées de secret des affaires pour des raisons qui ne dépendent pas, directement ou indirectement, de lui.
c – L’indemnité substituée (C. com., art. L. 152-5)
Sans préjudice de l’action en réparation, la juridiction peut ordonner, à la demande de l’auteur de l’atteinte, le versement d’une indemnité à la partie lésée au lieu des mesures mentionnées, dès lors que sont réunies les conditions ci-dessous :
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au moment de l’utilisation ou de la divulgation du secret des affaires, l’auteur de l’atteinte ne savait pas, ni ne pouvait savoir au regard des circonstances, que le secret des affaires avait été obtenu d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite ;
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l’exécution des mesures occasionnerait à cet auteur un dommage disproportionné ;
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le versement d’une indemnité à la partie lésée paraît raisonnablement satisfaisant.
Lorsque cette indemnité est ordonnée, en lieu et place des mesures proportionnées, elle peut être fixée à une somme supérieure au montant des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser ledit secret des affaires pour la période pendant laquelle l’utilisation du secret des affaires aurait pu être interdite.
2 – Les mesures provisoires et conservatoires (C. com., art. L. 152-4)
Afin de prévenir une atteinte imminente ou de faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, la juridiction peut aussi, sur requête ou en référé, ordonner des mesures provisoires et conservatoires. Les modalités seront précisées par un décret pris en Conseil d’État.
C – La publicité de la condamnation (C. com., art. L. 152-7)
La juridiction peut ordonner toute mesure de publicité de la décision relative à l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite d’un secret des affaires, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu’elle désigne, selon les modalités qu’elle précise.
Lorsqu’elle ordonne une telle mesure, la juridiction veille alors à protéger le secret des affaires4.
Les mesures sont ordonnées aux frais de l’auteur de l’atteinte.
D – Les sanctions en cas de procédure dilatoire ou abusive (C. com., art. L. 152-8)
Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement de la protection du secret d’affaire peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 60 000 €.
L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.
E – Le délai de prescription (C. com., art. L. 152-2)
Les actions relatives à une atteinte au secret des affaires sont prescrites par 5 ans à compter des faits qui en sont la cause.
III – Les mesures générales de protection du secret des affaires devant les juridictions civiles ou commerciales (C. com., art. L. 153-1).
Lorsque dans le cadre d’une procédure civile ou commerciale, il est allégué qu’une pièce peut être protégée par le secret des affaires, la nouvelle réglementation permet au juge d’opter pour la protection générale du secret d’affaires la plus adaptée (A). Les personnes ayant pris connaissance des pièces dans le cadre de la procédure sont tenues à une obligation de confidentialité (B).
A – Les options judiciaires
Lorsque, à l’occasion d’une instance civile ou commerciale ayant pour objet une mesure d’instruction sollicitée avant tout procès au fond ou à l’occasion d’une instance au fond, il est fait état ou est demandé la communication ou la production d’une pièce dont il est allégué par une partie ou un tiers ou dont il a été jugé qu’elle est de nature à porter atteinte à un secret des affaires, le juge peut, d’office ou à la demande d’une partie ou d’un tiers, si la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l’exercice des droits de la défense :
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prendre connaissance seul de cette pièce et, s’il l’estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l’avis, pour chacune des parties, d’une personne habilitée à l’assister ou la représenter, afin de décider s’il y a lieu d’appliquer des mesures de protection ;
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décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l’accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l’assister ou la représenter ;
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décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil ;
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adapter la motivation de sa décision et les modalités de la publication de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.
B – L’obligation de confidentialité (C. com., art. L. 153-2)
Les personnes tenues à cette obligation (1) de confidentialité peuvent l’être au-delà de la procédure (2).
1 – Les personnes tenues à la confidentialité
Toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d’une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d’être couverte par le secret des affaires est tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu’elle contient.
Pour une personne morale, cette obligation s’applique à ses représentants légaux ou statutaires et aux personnes qui la représentent devant la juridiction.
Le texte précise cependant que les personnes ayant accès à la pièce ou à son contenu ne sont liées par cette obligation ni dans leurs rapports entre elles ni à l’égard des représentants légaux ou statutaires de la personne morale partie à la procédure.
Les personnes habilitées à assister ou représenter les parties ne sont pas liées par cette obligation de confidentialité à l’égard de celles-ci, sauf dans le cas où le juge a sollicité leur avis afin de décider s’il y a lieu d’appliquer des mesures de protection5.
2 – La durée de l’obligation de confidentialité
Cette obligation de confidentialité perdure à l’issue de la procédure. Toutefois, elle prend fin si une juridiction décide, par une décision non susceptible de recours, qu’il n’existe pas de secret des affaires ou si les informations en cause ont entre-temps cessé de constituer un secret des affaires ou sont devenues aisément accessibles.
Conclusion
La nouvelle règlementation vise donc à mieux protéger le secret des affaires. Reste désormais à attendre pour sa pleine effectivité le(s) décret(s) en Conseil d’État venant en préciser les conditions d’application6.
Notes de bas de pages
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1.
JORF, 31 juill. 2018, n° 0174, NOR : JUSX1805103L, texte 1.
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2.
Cons. const., 26 juill. 2018, n° 2018-768 DC.
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3.
V. L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, art. 6.
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4.
C. com., art. L. 153-1.
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5.
C. com., art. L. 153-1, 1°.
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6.
C. com., art. L. 154-1.