A – La notion de brevet essentiel à une norme

La normalisation peut être définie comme « une activité d’intérêt général qui a pour objet de fournir des documents de référence élaborés de manière consensuelle par toutes les parties intéressées, portant sur des règles, des caractéristiques, des recommandations ou des exemples de bonnes pratiques, relatives à des produits, à des services, à des méthodes, à des processus ou à des organisations »2. Les normes techniques peuvent faire appel à un ou plusieurs brevets, dont certains peuvent présenter un caractère essentiel à une norme (BEN ou Standard Essential Patent). S’il n’existe pas une définition unique du BEN, on peut cependant reprendre celle établie par l’ETSI : « essentiel signifie qu’il n’est pas techniquement possible, en tenant compte de l’état de l’art et de la technique disponible au moment de la standardisation, de fabriquer, vendre, louer, utiliser, réparer ou opérer un équipement ou une méthode conforme au standard sans contrefaire le brevet »3. Un tiers ne pourra donc mettre en œuvre un produit conforme à la norme sans porter atteinte au brevet. L’accessibilité au standard est en principe garantie à tous les opérateurs par les engagements irrévocables des détenteurs de brevet d’offrir des licences de tous les BEN.

Si le BEN confère à son détenteur une position confortable, cela n’implique pas nécessairement que l’entreprise bénéficie d’une position dominante qui lui donnerait la possibilité de faire obstacle à l’existence d’une concurrence effective sur le marché. Il existe néanmoins une présomption simple de l’existence d’une position dominante du seul fait que toute personne qui utilise une norme établie par un organisme de normalisation doit obligatoirement avoir recours à l’enseignement d’un BEN, nécessitant ainsi une licence du titulaire du brevet. L’existence d’une position dominante devant être fondée sur des éléments concrets, cette présomption peut toutefois être renversée4.

Une telle situation peut conduire le titulaire du brevet à abuser de cette position selon l’usage qui est fait du BEN.

B – Le BEN, instrument d’un possible abus de domination

L’exercice, par une entreprise en position dominante, d’un droit exclusif lié à un droit de propriété intellectuelle tel qu’une action en contrefaçon, ne constitue pas en lui-même un abus de position dominante5. Une jurisprudence constante rappelle en effet que le droit d’agir en contrefaçon représente, pour le titulaire du brevet, le principal moyen d’assurer la protection de sa propriété intellectuelle6. La protection de la propriété intellectuelle est par ailleurs spécifiquement reconnue par l’article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, lequel dispose que « Toute personne a le droit de jouir des biens qu’elle a acquis légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L’usage des biens peut être règlementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général. La propriété intellectuelle est protégée ».

Toutefois, seules les restrictions inhérentes à la protection de la substance même des droits de propriété intellectuelle peuvent justifier des atteintes à la libre concurrence. L’objet spécifique du brevet est notamment « d’assurer au titulaire, afin de récompenser l’effort créateur de l’inventeur, le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon »7. La titularité d’un droit de propriété intellectuelle doit être conciliée avec les règles de concurrence et la jurisprudence a plusieurs fois rappelé que l’exercice d’un droit exclusif par une entreprise en position dominante peut être abusif dans certaines circonstances. L’abus peut notamment être caractérisé lorsque le droit exclusif ne répond plus à sa fonction essentielle ou lorsque, bien que conforme à sa fonction spécifique, l’exercice du droit est de nature, dans des circonstances particulières, à créer des obstacles inacceptables à une concurrence non faussée. Tel peut être le cas lorsque l’entreprise en position dominante détient un brevet indispensable à des entreprises opérant sur un marché aval ou amont et refuse de leur accorder une licence leur permettant d’exploiter les enseignements du brevet8.

La théorie des facilités essentielles, développée à l’origine pour permettre l’accès à des infrastructures, a été appliquée pour la première fois aux droits de propriété intellectuelle dans l’affaire Magill du 6 avril 19959. La Commission a d’ailleurs qualifié de principe général du droit européen le principe selon lequel lorsqu’une entreprise dominante possède ou contrôle l’accès à une installation qui est essentielle pour permettre à ses concurrents d’exercer leurs activités, elle ne peut refuser l’accès à cette installation et elle doit le leur accorder sur une base non discriminatoire10.

L’application de la théorie des facilités essentielles à un droit de propriété intellectuelle suppose remplies trois conditions cumulatives : le refus d’octroyer une licence doit faire obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs ; il doit être dépourvu de justification et il doit être de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé11.

Si l’affaire en cause présente des similitudes avec des affaires antérieurement soumises à la juridiction européenne, elle offre cependant des particularités qui la distinguent de la jurisprudence traditionnelle relative à l’application des facilités essentielles aux droits de propriété intellectuelle.

En premier lieu, le brevet en cause est essentiel à une norme établie par un organisme de normalisation, l’ETSI, rendant son exploitation indispensable à tout concurrent désirant développer des produits conformes à la norme établie.

En second lieu, le brevet en cause a obtenu le statut de BEN en contrepartie de l’engagement du titulaire d’accorder des licences à des conditions FRAND12.

De ce fait, le refus du titulaire d’un BEN d’octroyer une telle licence à un concurrent technologiquement dépendant pourrait constituer un abus de position dominante en rompant l’équilibre des divers intérêts concernés. La mise en œuvre de licences FRAND peut alors permettre de concilier BEN et concurrence.

A – Le mécanisme FRAND

Nées dans les années 1990, les licences FRAND peuvent être définies comme des engagements visant à garantir que la technologie essentiellement protégée par des droits de propriété intellectuelle incorporée dans une norme soit accessible aux utilisateurs de cette norme à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires14.

Le mécanisme FRAND suppose que le titulaire du brevet joue le jeu de la transparence : il doit en particulier informer l’organisme de normalisation de l’existence d’un brevet essentiel à l’établissement d’une norme. Ce faisant, il s’engage auprès de cet organisme à concéder une licence non exclusive, à titre gratuit ou onéreux, à tout utilisateur de la norme. Lorsque la licence est conclue à titre onéreux, ce qui constitue le cas le plus fréquent, les redevances fixées doivent avoir un caractère équitable et raisonnable15.

Dès lors que ces conditions sont remplies, les accords permettant d’accéder à la norme à des conditions FRAND ne pourront se voir appliquer les règles relatives aux ententes prohibées, le droit de la concurrence considérant que de telles licences sont l’expression d’une « politique claire et équilibrée en matière de droits de propriété intellectuelle »16. Le titulaire d’un brevet essentiel va donc renoncer à l’avantage que lui procure le droit de brevet au profit d’un concurrent. L’application par la jurisprudence de la théorie des facilités essentielles au brevet revient pour le breveté à renoncer à un droit exclusif au profit d’un droit à redevance.

Dès lors qu’il accepte le principe des licences FRAND, le titulaire du BEN s’engage à négocier de bonne foi le montant des redevances correspondantes. La Commission européenne considère que la menace d’une action en contrefaçon contre un licencié potentiel de bonne foi peut entraver la concurrence et constituer un abus de position dominante17. Ainsi en est-il du comportement du titulaire d’un BEN qui tente d’imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction inéquitables au licencié potentiel de bonne foi, ce comportement pouvant s’apparenter à une situation de hold up ou patent ambush18.

Encore faut-il que le licencié potentiel fasse également preuve de bonne volonté dans la négociation des licences. Certains acceptent parfois de conclure des licences tout en refusant de verser une redevance pourtant considérée comme équitable et raisonnable. Si les négociations s’éternisent du fait de la mauvaise foi du licencié potentiel, rien n’interdit alors au titulaire du brevet d’agir en contrefaçon.

Tout le problème dans l’affaire en cause consiste à déterminer si la situation de blocage entre Huawei et ZTE est le fait du titulaire du brevet ou du licencié potentiel.

La Cour de justice, suivant en cela les conclusions de son avocat général, a tenté de préserver l’équilibre entre breveté et licencié en précisant les obligations des uns et des autres.

B – Obligations des parties à une licence FRAND

Les négociations devant être menées de bonne foi, le titulaire d’un BEN doit entreprendre des démarches concrètes à l’égard du licencié avant d’introduire une quelconque action, sous peine d’être accusé d’abus de position dominante. Il doit en premier lieu informer par écrit le présumé contrefacteur en précisant le brevet essentiel en cause et la façon dont il serait contrefait, sauf à établir que le contrefacteur présumé en était déjà informé19. En effet, compte tenu du nombre important de brevets composant la norme LTE (plus de 4700 brevets), il n’est pas certain que le contrefacteur allégué sache qu’il exploite l’enseignement d’un BEN qui est à la fois valide et essentiel20.

Le titulaire du BEN doit également transmettre au contrefacteur potentiel une offre écrite de licence à des conditions FRAND, conformément aux engagements pris auprès de l’organisme de normalisation, en précisant notamment le montant de la redevance exigée et ses modalités de calcul.

En retour à cette proposition, le contrefacteur présumé doit réagir de manière diligente et sérieuse. S’il n’accepte pas l’offre qui lui est faite, il doit soumettre une contre-offre raisonnable relative aux clauses avec lesquelles il est en désaccord21.

Si aucun accord n’est trouvé entre les parties, il appartient au contrefacteur allégué d’établir une sûreté appropriée, notamment en constituant une garantie bancaire ou en consignant les sommes nécessaires au paiement des redevances, à la fois pour les actes d’exploitation passés et pour ceux à venir. Les parties peuvent alors demander que le montant de la redevance soit déterminé par un tiers indépendant statuant à bref délai22.

La position de la CJUE, pour cohérente qu’elle soit, soulève plusieurs difficultés. La procédure telle que décrite dans la décision ne tient pas compte de la pratique en matière de négociations de licences de brevet, consistant notamment à envisager des licences croisées. Dans la plupart des cas, les discussions portent en effet sur des portefeuilles de brevets, parmi lesquels peuvent figurer des brevets essentiels et d’autres qui ne le sont pas. L’affaire soumise à la CJUE s’intéresse à la négociation d’un seul brevet essentiel, considérant ainsi qu’il serait détaché de tout portefeuille, ce qui permettrait dès lors de déterminer un montant précis de redevance. Or la fixation des redevances est tributaire de nombreux paramètres tels que les licences croisées, la norme mise en œuvre, le type de produit en cause… Ainsi, l’assiette de redevance relative aux équipements de télécommunication conformes à la norme LTE visée dans le cas d’espèce diffère selon le produit en cause : elle varie selon qu’il s’agit de biens grand public (smartphones, tablettes…) ou d’infrastructures (station de base, nœud de communications…). L’obligation faite au titulaire du BEN de préciser le mode de calcul de la redevance risque de soulever autant de questions qu’elle est censé en résoudre.

Il appartiendra donc à la juridiction saisie de vérifier si les conditions préalables à l’action en contrefaçon ont bien été respectées par Huawei et si leur mise en œuvre peut être généralisée à l’ensemble des négociations portant sur des licences FRAND.