La levée des brevets sur les vaccins anti-Covid : un débat tronqué entre droit, éthique et politique

1 – La description de la technique utilisée

Il existe aujourd’hui quatre grands types de vaccins10. La première catégorie utilise le virus ou la bactérie porteur de la maladie mais l’inactive par différents moyens avant de l’injecter au patient. La deuxième catégorie utilise une version vivante mais affaiblie du virus. Le troisième type de vaccin utilise un virus sûr servant de vecteur auquel est greffée une protéine du virus contre lequel l’immunité doit être provoquée. Le quatrième type de vaccin consiste à injecter non pas le virus, mais des molécules d’acide ribonucléique (ARN) messager (ARNm) fabriquées en laboratoire. Cet ARN, encapsulé dans des particules de lipides, ordonne aux cellules de fabriquer une protéine spécifique du virus, ce qui fera réagir le système immunitaire qui produira alors des anticorps. L’ARN est ensuite éliminé par l’organisme en quelques jours.

Les vaccins développés contre la Covid-19 utilisent l’une ou l’autre de ces techniques. Les vaccins produits par AstraZeneca et par Janssen reposent sur un « vecteur viral non réplicatif » qui correspond à la troisième technique mentionnée ci-dessus, tandis que les vaccins produits par Pfizer/BioNTech ou Moderna utilisent la technologie de l’ARN messager.

Si les trois premières sont bien connues, la technique de l’ARNm est nouvelle et uniquement maîtrisée par certains laboratoires. C’est également celle qui est directement visée par le mouvement visant à « lever » les brevets sur les vaccins.

La « levée » d’un brevet serait de toute façon insuffisante pour permettre la fabrication de vaccins à ARNm. En effet, l’utilisation de cette technologie est dépendante de nombreux brevets, dont l’exploitant du vaccin n’est pas nécessairement titulaire mais dont il aura négocié une licence avec le propriétaire. Tel est le cas par exemple de brevets sur les méthodes de codage de l’ARNm ou sur le procédé de réalisation de la synthèse des protéines nécessaires au fonctionnement des cellules11. Il conviendrait donc d’identifier les différents brevets nécessaires à l’élaboration du vaccin et de « lever » les droits de propriété intellectuelle sur chacun d’eux, ce qui demanderait énormément de temps.

2 – L’exclusion du savoir-faire

Si l’invention doit nécessairement être décrite de manière suffisante dans la demande de brevet, cela n’implique pas que soient précisées les modalités optimales de sa réalisation. La description a pour but de donner un accès intellectuel à l’invention, qui relève du droit de brevet, et non un accès industriel à celle-ci, qui relève du savoir-faire12. Il est donc très fréquent que le déposant conserve secrètes certaines informations relevant de son savoir-faire, comme les antigènes ou les adjuvants utilisés pour le vaccin. Le parallèle entre le brevet et la recette est souvent mis en avant : le brevet ne constitue que la recette du plat, mais ne dit rien sur le coup de main ou l’expérience de celui qui va la réaliser. La technique de l’ARNm est un processus complexe développé sur plus d’une décennie par les laboratoires, dont toutes les étapes doivent être exécutées de façon précise, sur des sites adaptés et par un personnel expérimenté.

La « levée » des brevets ne permettrait donc pas nécessairement à des tiers de fabriquer des produits de qualité et d’efficacité identique à celles des vaccins produits par les titulaires de brevets. Qui plus est, il existe une forte tension sur les matières premières nécessaires à la fabrication des vaccins, plus de 100 ingrédients étant nécessaires à leur élaboration. Les quantités de doses à produire illustrent bien le défi logistique lancé aux laboratoires : en 2018, tous vaccins confondus, la demande mondiale s’élevait à 3,5 milliards de doses ; en 2021, la seule demande de vaccins contre la Covid-19 pourrait atteindre 12 milliards de doses13. Ces difficultés sont encore amplifiées pour les vaccins qui doivent être conservés à des températures ultra-basses.

Ces limites tenant au titre de brevet lui-même ne sont que l’un des nombreux points soulevés par la demande de « levée » des brevets, dont le contenu reste très flou.

1 – La licence d’office de l’article 31 de l’accord ADPIC

L’exception aux droits exclusifs du brevet prévue à l’article 31 est soumise à plusieurs conditions cumulatives : une négociation antérieure qui a échoué avec le titulaire du brevet ou une situation d’urgence nationale permettant de passer outre la phase de négociation ; une portée et une durée d’utilisation limitées aux fins auxquelles la licence a été autorisée ; une licence non exclusive et incessible ; une licence ayant principalement pour objectif l’approvisionnement du marché intérieur de l’État membre qui l’a autorisée et une rémunération adéquate du titulaire du brevet, liée à la valeur économique de l’autorisation.

Le système des licences d’office ainsi conçu suppose que les pays qui y ont recours disposent de capacités de production suffisantes et de personnel qualifié. Il n’est pas adapté à la situation de pays dépourvus de capacités de production et connaissant des problèmes de santé importants, ceux-ci ne pouvant, par ailleurs, pas s’approvisionner auprès d’autres pays puisque les licences d’office initialement prévues dans les accords ADPIC sont réservées à l’approvisionnement du marché intérieur de l’État qui les a autorisées.

Une autre catégorie de licences d’office a alors été envisagée.

2 – La licence d’office de l’article 31 bis de l’accord ADPIC

Les membres de l’OMC ont été conduits à mettre en place un mécanisme facilitant l’accès des pays les plus pauvres à des médicaments couverts par un brevet en assouplissant le système des licences d’office. Ce fut l’objectif de la décision de l’OMC prise à Doha (déclaration de Doha) le 30 août 2003, par laquelle les États membres ont supprimé la condition subordonnant l’obtention d’une licence d’office à l’approvisionnement du marché intérieur, permettant ainsi à des pays fabriquant des médicaments sous licence d’office de les exporter vers des pays ne disposant pas de capacités de production suffisantes. Cet amendement à l’accord sur les ADPIC est entré en vigueur le 23 janvier 201719 et fait l’objet d’un article 31 bis ajouté en annexe à l’accord20. Le système mis en œuvre reste cependant assez complexe et soumis à des conditions tenant à la fois aux parties, à la situation sanitaire, aux produits pharmaceutiques et à la licence proprement dite21.

Le système des licences d’office prévu aux articles 31 et 31 bis de l’ADPIC, bien que complexe, serait donc suffisant pour permettre l’accès de certains pays aux traitements contre la Covid-19, pour peu que ce système fonctionne efficacement.

Par ailleurs, dans un communiqué du 8 octobre 2020, le laboratoire Moderna s’est engagé à ne pas opposer ses brevets à ceux qui souhaiteraient fabriquer le vaccin pendant la pandémie, et a fourni la liste des brevets sur son vaccin à ARNm. Il a également ouvert la porte à la conclusion de licences pour la période post-pandémie22.

1 – Une licence d’office assouplie

Tout d’abord, la dérogation pourrait ne constituer qu’un assouplissement des conditions d’accès aux licences d’office. La dérogation constituerait alors une sorte de licence d’office « collective », évitant à chaque État d’agir au niveau national. Dans ce cas, le breveté conserverait ses droits sur le brevet et percevrait une rémunération qui devrait rester proportionnelle à l’exploitation de l’invention par chaque État et non devenir une indemnisation collective, qui serait déconnectée de la valeur économique de la licence.

Le principe d’une rémunération semble aller de soi pour le directeur de l’OMS, qui fait le rapprochement avec les licences d’office octroyées par certains pays pour la fabrication de médicaments contre le VIH25, mais il n’y est fait référence nulle part dans la demande de dérogation.

2 – L’expropriation temporaire du droit de brevet

La dérogation pourrait ensuite prendre la forme d’une suspension des droits de brevet pendant une durée limitée. Les termes de la communication publiée par l’Inde et l’Afrique du Sud ainsi que ceux du projet de décision soumis à l’OMC semblent aller dans ce sens26 sans toutefois préciser la durée de la suspension, les critères permettant d’y mettre fin ou l’autorité chargée d’affirmer que l’immunité collective mondiale est atteinte. Cette deuxième interprétation équivaudrait alors à une expropriation temporaire du droit au préjudice du titulaire du brevet. Une telle remise en cause des droits de propriété intellectuelle supposerait de revenir sur un certain nombre de textes internationaux et nationaux qui reconnaissent la protection de la propriété privée, à laquelle est rattachée la propriété intellectuelle. En France, le droit de propriété est affirmé à l’article 17 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 178927 et fait l’objet d’une protection constitutionnelle, les droits de propriété intellectuelle n’en étant qu’un élément28. Au niveau européen, la propriété est considérée comme un droit fondamental par le protocole n° 1 à la convention européenne des droits de l’Homme29 et par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dont l’article 17 fait expressément référence à la propriété intellectuelle30.

Au niveau international, la déclaration universelle des droits de l’Homme reconnaît également le droit de propriété31.

L’attachement d’une grande partie des membres de l’OMC au principe de propriété privée et à la propriété intellectuelle, ainsi que le flou des modalités concernant la dérogation demandée ne laisse pas présager d’un consensus sur la question dans un délai raisonnable, de telles dérogations devant être acceptées par les trois quarts des membres de l’OMC32.

Une expropriation des droits de brevet devrait également faire l’objet d’une indemnisation adéquate et effective, conformément au droit international. Reste alors à déterminer les modalités de l’indemnisation et la part de chaque État bénéficiaire de la dérogation dans celle-ci.

Pour conclure, à la lecture des différentes opinions exprimées dans les journaux et sur les réseaux sociaux, la suspension, voire la suppression du droit de brevet33, semble avoir la faveur d’un certain nombre d’organisations et d’associations, faisant œuvre de démagogie à défaut de sens pratique.

Ainsi, on peut notamment lire que « pour être accessible à tous, les vaccins doivent être libres de tout brevet. Ils doivent être du domaine public. Ceci permettra aux gouvernements, aux fondations, aux organisations caritatives, aux philanthropes et aux entreprises sociales et solidaires (c’est-à-dire les entreprises créées pour résoudre les problèmes des gens sans en tirer profit) de le produire et/ou le distribuer partout dans le monde »34, comme si toutes les entreprises sociales et solidaires disposaient des moyens techniques et humains pour produire des vaccins à grande échelle ! D’autres militent pour que les vaccins anti-Covid soient considérés comme des « biens communs de l’humanité » ou des « biens publics mondiaux »35, ce qui traduit clairement une méconnaissance de ce qu’est un bien commun/bien public, ainsi que les modalités de sa gestion.

Entre la suspension ou la suppression des brevets, l’accès aux vaccins gratuits pour tous ou le vaccin anti-Covid comme bien public/bien commun, on ne sait plus trop ce qui est attendu par les signataires de ces appels, hormis la remise en cause des droits de propriété intellectuelle.

Nous ne pouvons qu’être d’accord avec l’objectif d’une plus grande équité dans l’accès aux vaccins et la nécessité d’augmenter leur production afin d’en assurer une meilleure distribution. Il faut cependant choisir le bon instrument pour parvenir à ce résultat et il nous semble que la suspension ou la suppression des brevets ne l’est pas : l’accès aux brevets des vaccins, ce n’est pas l’accès aux vaccins. Il conviendrait sans doute de développer le dispositif COVAX, mis en place en 2020 sous l’égide de l’OMS et de l’Alliance globale pour les vaccins et l’immunisation (GAVI), dont l’objectif est de fournir des vaccins contre la Covid-19 à tous les pays, quel que soit leur niveau de revenu. Le dispositif COVAX est bâti sur un principe de solidarité internationale et comporte un mécanisme de financement permettant à des pays à faibles et moyens revenus d’avoir accès aux vaccins gratuitement36. Le mécanisme est cependant très dépendant des capacités de l’Inde à produire des vaccins. Or face à une pénurie de matières premières et à une situation sanitaire chaotique, le premier producteur de vaccins au monde ne peut plus assurer ses objectifs de livraison37. Une autre modalité de contribution au système COVAX est de partager les doses déjà achetées, comme l’a fait la France, le 23 avril 2021, en allouant 105 600 doses du vaccin AstraZeneca à la Mauritanie.

Si les textes actuels, en particulier l’accord ADPIC, ne sont plus adaptés aux exigences d’une pandémie telle qu’on la connaît aujourd’hui, il convient de les modifier de façon concertée et sereine. Procéder à des adaptations et des interprétations dont on ne connaît ni les modalités ni les finalités véritables ne peut que conduire à une insécurité juridique préjudiciable à l’ensemble des acteurs, et aux patients en premier lieu.