A – Les dits

À la faveur de l’arrêt commenté, le Conseil d’État s’aligne sur la position retenue par la Cour de cassation, quant au statut de l’image des biens immobiliers. D’une même voix, les deux hautes juridictions proclament que l’image d’un bien immobilier est soustraite au droit exclusif du propriétaire dudit bien. Ainsi, depuis un arrêt d’assemblée plénière du 7 mai 2004, la Cour de cassation – faisant voler en éclat la célèbre jurisprudence Café Gondrée5 – décide que « le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci », mais « peut seulement s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers, lorsqu’elle lui cause un trouble anormal »6. L’exploitation de l’image d’un bien privé est donc libre ; elle ne relève pas de l’exclusivité du propriétaire du bien corporel. Dans ce sillon, le Conseil d’État énonce, dans la présente décision, que « les personnes publiques ne [disposent] pas d’un droit exclusif sur l’image des biens leur appartenant ». Le choix de la formule, calquée sur celle du juge judiciaire, révèle clairement la volonté du juge administratif d’épouser la position du premier. Cette harmonie paraît opportune, en ce qu’elle évite une dissonance de jurisprudence et, par là même, une différence de traitement, difficilement justifiable, entre les propriétaires publics et les propriétaires privés. Ainsi, il n’aurait été guère compréhensible que l’établissement public du domaine de Chambord puisse monnayer les utilisations de l’image du château, alors que les propriétaires privés du château de Chenonceau se seraient vus privés d’un tel profit.

Mais, contrairement à la Cour de cassation, le Conseil d’État ne s’est pas arrêté là ; il a également pris parti sur la qualification de l’image. Ce travail de qualification est nécessaire, dans la mesure où il détermine l’applicabilité des dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP). Ce code n’est, en effet, applicable, aux termes de son article 1er, qu’aux « biens et aux droits » appartenant aux personnes publiques. Or, selon le Conseil d’État, l’image est soustraite au droit exclusif des personnes publiques, n’étant pas « au nombre des biens et droits » mentionnés par l’article 1er ; ce n’est pas une « dépendance du domaine public, ni par elle-même, ni en qualité d’accessoire indissociable de ce bien »7. Du fait de cette absence de droit exclusif, l’image est boutée hors de la catégorie des biens publics. Pourtant, la catégorie des « droits » aurait pu laisser entendre que le CGPPP accueillait aussi des propriétés incorporelles. Et ce, d’autant plus, qu’est à l’œuvre un mouvement de valorisation du patrimoine immatériel des personnes publiques8. Mais il n’en reste pas moins, pour l’heure, qu’une place très étroite est laissée au domaine public immatériel : à l’exception des fréquences radioélectriques rattachées au domaine public hertzien, le domaine public immatériel peine encore à exister9. En tout état de cause, quelle serait la légitimité de la personne publique à se réserver un monopole d’exploitation sur l’image de ses biens, analogue à celui dont dispose l’auteur, alors même qu’elle ne l’a pas créée ?

En somme, l’image ne se fond pas dans le bien immobilier10, elle n’en est même pas l’accessoire ; elle est autre chose, une autre chose. On mesure ici le degré et la force d’abstraction du droit qui parvient à arracher l’image d’un bien immobilier de son support. Au demeurant, le Conseil d’État mobilise ici une dissociation bien connue de la propriété intellectuelle entre l’utilité immatérielle (l’image) et son support (le bien corporel)11.

Mais si, dans l’arrêt commenté, le Conseil d’État sort l’image de la catégorie des biens publics, il ne précise pas, cependant, dans quelle catégorie il faut la classer.

B – Les non-dits

À quelle catégorie juridique l’image appartient-elle ? Est-elle une chose ? Est-elle un bien privé, à défaut d’être un bien public ? L’arrêt commenté n’en souffle mot.

Il n’est pas douteux que l’image est une chose qui peut devenir un bien privé, dès lors que le bien est la chose appropriable. En effet, l’image d’un bien immobilier est susceptible d’être prise dans la toile d’une propriété incorporelle de deux manières différentes. D’une part, l’immeuble lui-même peut être le siège d’un droit de propriété intellectuelle. C’est le cas, en particulier, si le bâtiment constitue une œuvre architecturale originale protégée par le droit d’auteur. Ce droit confère à l’auteur un monopole d’exploitation lui permettant de s’opposer à toute représentation ou reproduction de son œuvre réalisée sans son consentement12. Par là même, la propriété intellectuelle du créateur lui confère une exclusivité sur l’image, sauf à entrer dans une exception au droit d’auteur, telle que l’exception de panorama, introduite par la loi n° 2016-925 du 7 juillet 201613. Ainsi, la pyramide du Louvre est protégée14, tandis que la tour Eiffel peut être – à tout le moins de jour15 – librement reproduite. Mais cette exclusivité au bénéfice de l’auteur n’est pas éternelle : elle s’éteint, sous réserve du droit moral, 70 ans après sa mort. Passé ce terme, l’image de l’immeuble est dans le domaine public au sens de la propriété intellectuelle – qu’il serait plus juste de nommer « domaine commun »16 pour éviter toute confusion – de sorte qu’elle peut être, librement et gratuitement, exploitée par tous.

D’autre part, l’image elle-même de l’immeuble est susceptible d’être le siège d’un droit de propriété intellectuelle. Par exemple, un peintre qui réalise un tableau à partir d’un immeuble peut bénéficier d’un droit sur l’œuvre ainsi créée. La prise de vue d’un bien corporel donne alors naissance à une chose nouvelle, indépendante de son support.

En l’espèce, le château de Chambord ayant été édifié aux XVIe et XVIIe siècles, la forme originale du bâtiment ne donne pas prise au droit d’auteur : elle est dans le domaine public au sens de la propriété intellectuelle. L’image du château n’est donc ni un bien public ni un bien privé. Qu’est-elle alors ? Le Conseil d’État se garde de le dire. C’est, pourtant, manifestement une chose commune au sens du vénérable article 714 du Code civil : c’est une chose qui n’appartient à personne et dont l’usage est commun à tous. Néanmoins, on sent dans l’arrêt commenté la prévention des juges à dire l’inappropriable. Il reste difficile à nommer. Abandonner dans les limbes du non-dit, l’inappropriable peine à exister. En témoigne encore l’élaboration du projet de loi pour une République numérique. La première mouture de ce projet de loi procédait à une qualification du domaine public de la propriété intellectuelle de choses communes au sens de l’article 714 du Code civil et disposait que ces choses « ne peuvent, en tant que telles, faire l’objet d’une exclusivité, ni d’une restriction de l’usage commun à tous, autre que l’exercice du droit moral ». Cette disposition a provoqué une discussion animée avec le ministère de la Culture, inquiet des répercussions qu’une telle reconnaissance positive du domaine public pouvait avoir sur la protection des droits d’auteur et des droits voisins. La disposition a finalement été supprimée dans la version finale du texte17. Cette prévention n’a pourtant pas lieu d’être. D’autant moins que cette qualification paraît parfaitement idoine concernant les choses immatérielles, par définition non rivales et non exclusives. Il paraît souhaitable de qualifier positivement18 le domaine public de la propriété intellectuelle de chose commune afin de contrer efficacement les accaparements qui le menacent, comme en témoigne l’étude de l’usage commun de l’image.

A – Le principe de liberté et de gratuité

L’image d’un bien du domaine public immobilier n’étant pas une dépendance de ce domaine, le Conseil d’État en déduit, de manière très générale, que « si la prise de vue d’un bien appartenant au domaine public est susceptible d’impliquer, pour les besoins de la réalisation matérielle de cette opération, une occupation ou une utilisation du domaine public qui excède le droit d’usage appartenant à tous, une telle opération ne réalise pas en elle-même » un usage privatif du domaine public. De même, « l’utilisation à des fins commerciales de l’image d’un tel bien » ne constitue pas une utilisation privative du domaine public. Aucune autorisation n’est donc requise, aucune redevance n’est exigée. Très justement, le Conseil d’État dissocie donc le régime juridique de l’image et celui du bien public qu’elle incarne. L’image, en tant que chose commune, fait l’objet d’un usage commun, et tout un chacun peut, librement et gratuitement, l’utiliser, quelle que soit la finalité de l’utilisation.

À l’unisson avec le juge judiciaire, l’arrêt commenté souligne que la seule limite19 à la liberté d’utilisation de l’image se loge dans le trouble anormal, et dont l’appréciation relève exclusivement du juge judiciaire. Cette compétence ne surprend pas, dans la mesure où l’action en responsabilité civile délictuelle exercée par une personne publique à l’encontre d’une personne privée relève du juge judiciaire20. En revanche, on peut se demander s’il sera apprécié de la même manière lorsque la victime est une personne publique. Pour un immeuble privé, le trouble anormal revêt les atours, soit d’une atteinte à la tranquillité ou à l’image de marque du bâtiment, soit du parasitisme économique21. Qu’est-ce que le trouble anormal s’agissant d’un bâtiment appartenant à une personne publique ? Certes, on imagine sans peine que le trouble anormal peut se matérialiser dans une atteinte à l’image de marque d’un monument historique. Mais qu’en est-il du parasitisme économique ? Pourrait-il être invoqué comme dans un litige entre personnes privées ?

En posant un principe de liberté d’utilisation de l’image, sous réserve du trouble anormal, le Conseil d’État a, par voie de conséquence, invalidé le régime d’autorisation créé de toutes pièces par la cour administrative d’appel de Nantes, en notant, qu’avant la loi du 7 juillet 2016, le gestionnaire du domaine de Chambord ne tenait « d’aucun texte, d’aucun principe le droit de soumettre à autorisation préalable l’utilisation à des fins commerciales de l’image du château ». Au fond, le Conseil d’État considère que seule une loi peut imposer une telle restriction à l’utilisation de cette image. Sans doute parce qu’une telle restriction constitue une atteinte à la liberté d’entreprendre dont la compétence est réservée au législateur par l’article 34 de la constitution. Implicitement, la haute juridiction administrative reconnaît que le domaine public de la propriété intellectuelle a une existence, laquelle est précisément justifiée par la liberté du commerce et de l’industrie et, de surcroît, par la liberté d’expression. Bien davantage, dans le respect des principes des conflits de lois dans le temps, le Conseil d’État a sagement refusé d’appliquer, de manière rétroactive, l’article L. 621-42 du Code du patrimoine, entré en vigueur le 9 juillet 2016, au présent litige.

Mais ce principe de liberté et de gratuité n’en comporte pas moins des exceptions.

B – Les exceptions au principe de liberté et de gratuité

La portée de la décision commentée est doublement restreinte : matériellement et temporellement.

D’une part, d’un point de vue matériel, le domaine public mobilier échappe aux principes dégagés par l’arrêt commenté. Dans sa décision Commune de Tours, le Conseil d’État a estimé que la prise de photographies d’œuvres de collection d’un musée public à des fins commerciales s’analysait en une utilisation privative du domaine public, soumise à autorisation préalable assortie d’une redevance22. La conciliation de cette solution avec celle de l’arrêt commenté semble délicate. Certes, dans l’affaire Commune de Tours, le Conseil d’État n’a pas fondé ce régime sur un droit à l’image des personnes publiques. Il ne s’est d’ailleurs pas prononcé sur le statut de l’image des biens du domaine public. En réalité, cette décision aurait considéré, en creux, que l’opération matérielle consistant à prendre en photographie les tableaux impliquait une occupation matérielle du domaine public (éclairage spécifique, fermeture de salle), excédant, ce faisant, le droit d’usage du domaine public appartenant à tous au sens de l’article 2122-2 du CGPPP23. Par comparaison, la prise de photographie du château de Chambord, réalisée à l’extérieur, par la société Kronenbourg, n’a pas impliqué une privatisation du château. Il reste que ce critère lié à l’occupation matérielle du domaine public demeure flou : la prise de photographie d’une œuvre dans un musée, avec les facilités offertes par le numérique, peut très bien n’engendrer aucune réservation matérielle du domaine public. Au fond, cette exception relative au domaine public mobilier semble traduire, sous couvert de l’impératif de protection du domaine public, davantage une volonté de réserver à la personne publique les fruits sécrétés par ses biens, qu’une application orthodoxe des règles gouvernant l’occupation privative des biens du domaine public. Surtout, elle reconstitue, dès lors que les droits patrimoniaux de l’auteur sur l’œuvre ont expiré, un monopole sur le domaine public.

D’autre part, d’un point de vue temporel, la solution de l’arrêt commenté a un champ d’application limité, puisque, depuis l’entrée en vigueur – le 9 juillet 2016 – de l’article L. 621-42 du Code du patrimoine, elle ne s’applique plus aux images des domaines nationaux. La loi du 7 juillet 2016 a, en effet, créé une nouvelle catégorie juridique – le domaine national – défini comme des « ensembles immobiliers entretenant un lien exceptionnel avec l’histoire de la nation et dont l’État est, au moins pour partie, propriétaire »24. Elle comprend, pour l’heure, six domaines, dont le domaine national de Chambord25. Cette catégorie est soumise à un régime spécifique. En particulier le gestionnaire du domaine a la possibilité de soumettre à autorisation préalable l’utilisation commerciale de l’image de ces domaines, éventuellement assortie d’une redevance26. Contesté dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, l’article L. 621-42 du Code du patrimoine a reçu, par décision du Conseil constitutionnel du 2 février 2018, un brevet de constitutionnalité27. En somme, cette disposition institue un nouveau grignotage du domaine commun de la propriété intellectuelle28. Tant que ce domaine ne sera pas nommé, il sera condamné à n’être qu’une catégorie résiduelle29.