A – Des solutions assez sûres

C’est surtout la relativité de l’insaisissabilité qui a posé problème, car le mandataire judiciaire (liquidateur dans la liquidation judiciaire) devant, en application de l’article L. 622-20 du Code de commerce, agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, il fallait savoir s’il pouvait ou non réaliser l’immeuble déclaré insaisissable, dans le cas où coexistaient des créanciers en droit de saisir l’immeuble et des créanciers à qui cela était interdit16. La question a été tranchée le 28 juin 201117 : le débiteur peut opposer la DNI au liquidateur, et le juge-commissaire commet donc un excès de pouvoir en autorisant celui-ci à vendre l’immeuble. La Cour de cassation dénie qualité au mandataire judiciaire pour réaliser l’immeuble, ce qu’elle explique en ces termes le 13 mars 201218 : « le liquidateur ne peut légalement agir que dans l’intérêt de tous les créanciers et non dans l’intérêt personnel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers…, le liquidateur n’a pas qualité pour agir, dans l’intérêt de ces seuls créanciers, en inopposabilité de la déclaration d’insaisissabilité ». La seconde proposition, erronée, contre-productive et très critiquée, a heureusement été abandonnée depuis, en ces termes19 : « la déclaration d’insaisissabilité n’étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l’objet d’une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, est recevable à en contester la régularité à l’appui d’une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers ». Ce revirement s’appuie notamment sur une définition de l’intérêt collectif redécouverte par la Cour de cassation20, comme tendant à la protection et à la reconstitution du gage commun21 des créanciers.

Plusieurs arrêts suggèrent par ailleurs que l’immeuble insaisissable ne ferait pas partie du périmètre de la procédure collective, qu’il ne serait pas soumis à son effet réel22 : cette analyse, entrevue dès 201123, paraît étayée par les arrêts décidant que le créancier titulaire de sûreté réelle à qui la DNI est inopposable peut saisir l’immeuble dans les conditions du droit commun, sans avoir à y être autorisé par le juge-commissaire24 comme il est prévu pour les biens soumis à l’effet réel de la procédure. En découle pour ce créancier un piège imaginé en 2016 par la Cour de cassation : puisqu’il est en droit d’agir, il ne bénéficie pas comme les autres de l’arrêt de la prescription pendant toute la procédure collective (C. com., art. L. 622-25-1, qui pourtant ne distingue pas…), la prescription recommençant à courir à compter de l’admission de sa créance25.

La soustraction à l’effet réel de l’immeuble insaisissable suggère diverses perspectives, qui sont, à ce stade, autant de questions.

B – Des questions en suspens

Si la Cour de cassation confirme que l’immeuble insaisissable n’appartient pas à l’actif de la procédure collective, plusieurs conséquences devraient en résulter, toutes encore incertaines.

1. Droit d’agir sans attendre du chirographaire ? La première, controversée, est importante en théorie mais d’un faible intérêt pratique, car, pour maintes raisons, les chirographaires n’ont guère en général de propension à agir. L’affirmation que le créancier inscrit peut s’affranchir des règles de la procédure collective devrait selon nous être étendue à tout créancier à qui l’insaisissabilité est inopposable, serait-il chirographaire : en effet, à nos yeux, si l’immeuble est hors procédure collective, aucune des contraintes propres à celle-ci ne devrait s’appliquer, et rien ne nous paraît justifier de soumettre ce créancier à l’arrêt des poursuites ; il devrait pouvoir solliciter un titre exécutoire dans les conditions du droit commun.

Mais un autre courant doctrinal, s’appuyant sur l’effet personnel de la procédure collective26, qui suffirait à interdire l’action, même lorsque le bien échappe à l’effet réel de la procédure, cantonne la solution au créancier muni d’un titre exécutoire, considérant à l’inverse que les autres créanciers subissent l’interdiction des poursuites jusqu’à la clôture de la procédure.

Pourquoi ? Nous ne le voyons pas : lorsque l’immeuble est inclus dans la procédure, les poursuites sont bien arrêtées même de la part du titulaire d’un titre exécutoire…, ce qui indique à nos yeux que l’effet réel mène seul la danse. Plus gravement, si l’on interdisait à ces créanciers d’agir pendant la liquidation judiciaire, on devrait en général maintenir cette interdiction à la clôture, sous réserve bien sûr des exceptions de l’article L. 643-11. « De sorte que l’insaisissabilité relative de l’article L. 526-1 se transformerait en insaisissabilité absolue, en violation du texte et au mépris des droits des créanciers antérieurs ou non professionnels, qui seraient spoliés de leur gage : il faut donc admettre que ces créanciers peuvent exercer leur droit de poursuite au cours de la procédure collective »27, l’arrêt des poursuites ne concernant que les biens inclus dans la procédure.

2. Vente de l’immeuble par le débiteur ? Autre conséquence, également discutée : la possibilité pour le débiteur de réaliser lui-même l’immeuble pendant la procédure collective. En sa faveur, le fait que si l’immeuble échappe à la procédure collective, il échappe au dessaisissement qui frappe le débiteur28, lequel doit donc pouvoir en disposer librement comme en droit commun29 : or l’article L. 526-3 du Code de commerce ne laisse aucun doute sur le fait que l’immeuble insaisissable demeure aliénable, ouvrant même au propriétaire une possibilité – solennelle et limitée à un an – de reporter sur l’immeuble acquis en remploi à titre de résidence principale le bénéfice de l’insaisissabilité. Il en résulte avec certitude que le prix de vente d’un immeuble non professionnel autre que la résidence principale que vendrait le débiteur serait quant à lui saisissable, et devrait ainsi être remis au liquidateur. En revanche, s’agissant de la résidence principale, l’insaisissabilité se reporte sur le prix en vue du remploi dans l’année : d’où résulte à notre avis l’obligation pour le notaire de consigner le prix de vente jusqu’à ce qu’il puisse être justifié du remploi30.

Rien ne paraît s’opposer à ce remploi, à ceci près peut-être, que, pendant la liquidation judiciaire, le débiteur se voit interdire par l’article L. 641-9, III, d’exercer une activité professionnelle indépendante, ce qui pourrait le placer hors du domaine des articles L. 526-1 et suivants du Code de commerce. L’objection n’est pas forcément imparable, car l’on pourrait, pour faire application de l’article L. 526-3, soit se contenter du fait que l’immeuble a été acquis par un entrepreneur dans ce domaine, soit refuser de tenir compte d’une interdiction certes légale mais temporaire d’exercice31, avec d’autant plus de raison que la condition d’exercice professionnel n’est requise par l’article L. 526-1 que pour l’activité agricole ou indépendante, tandis qu’il suffit sinon à l’entrepreneur d’être immatriculé à un registre de publicité légale à caractère professionnel pour être dans le champ de la protection légale32. Or le débiteur demeure immatriculé durant la liquidation judiciaire, certes avec la mention du jugement d’ouverture.

Conclusion. Le régime de l’insaisissabilité légale de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, dispositif « relativement bancal »33, est sans doute trop complexe, ce qui nuit tant à son efficacité qu’à la sécurité juridique. Il est en tout cas certain que le liquidateur ne peut pas réaliser la résidence, sauf renonciation expresse de l’entrepreneur, et tout aussi certain que les créanciers non professionnels34 ayant l’immeuble dans leur gage peuvent le réaliser même pendant la procédure collective. Néanmoins, l’insaisissabilité protège efficacement l’entrepreneur tenu avant tout d’un passif professionnel et qui est en mesure d’apurer sans délai – via son conjoint, le plus souvent – son passif non professionnel. Il pourra ainsi conserver sa résidence, soustraite à la liquidation judiciaire, ce qui favorise son rebond, comme le principe de non-reprise des poursuites après la clôture de la liquidation judiciaire35, apparu en droit français dans la loi du 25 janvier 1985 et désormais prôné par la Commission européenne36.