Gouvernement d’entreprise : publication du 8e rapport sur les entreprises faisant référence au code de gouvernement d’entreprise MiddleNext

1. Introduction. Le gouvernement d’entreprise trouve ses racines dans la doctrine anglo-saxonne de corporate governance. Cette dernière s’est développée aux États-Unis dans les années 1970 à la suite de divers scandales financiers qui ont mis en exergue la grande liberté de manœuvre des dirigeants des sociétés1. Cette doctrine tend à assurer l’intérêt commun de tous les actionnaires et non celui des seuls actionnaires majoritaires ou des dirigeants2. Elle a connu une acculturation rapide au sein du droit français et du droit européen3. En France, la corporate governance a été introduite sous le nom de gouvernement d’entreprise ou de gouvernance d’entreprise.

Le gouvernement d’entreprise peut se définir comme « le système formé par l’ensemble des principes destinés à cadrer la manière dont l’entreprise est dirigée, administrée et contrôlée. Ce système a pour vocation de réguler les rapports, les relations entre les nombreux acteurs impliqués ou parties prenantes »4. Le cadre du gouvernement d’entreprise se compose de dispositions législatives et réglementaires (droit dur) et des mesures non contraignantes (droit souple)5. Il est toutefois remarquable que le courant dominant dans ce domaine exclue en principe l’intervention du législateur afin de préserver la capacité d’adaptation des sociétés6. Les codes de gouvernement d’entreprise sont une expression du droit souple. Celui-ci est souvent privilégié par les sociétés, il apparaît comme un standard dont on peut s’écarter en cas de besoin, préférable à la règle générale et contraignante7.

En France, il existe deux codes de gouvernement d’entreprise : le code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées publié par l’Afep et le Medef (ci-après le « Code Afep-Medef ») et le code de gouvernement d’entreprises publié par MiddleNext.

Le code de gouvernement d’entreprises pour les valeurs moyennes et petites publié en 2009 par MiddleNext avait pour vocation « de proposer à ces sociétés, (…) des recommandations pour évaluer leur gouvernance. Il complète ainsi d’autres codes, notamment celui proposé par l’Afep et le Medef, dont certaines recommandations ne leur sont pas adaptées »8. Ce code a été modifié en 2016 et a changé de nom, devenant le code de gouvernement d’entreprise (ci-après le « Code »).

2. Présentation du rapport. Afin de suivre l’application du Code, MiddleNext a confié à l’Institut français de gouvernement d’entreprise (ci-après l’« IFGE ») le soin d’analyser les sociétés qui se sont référées au Code. Le rapport établi chaque année par l’IFGE vise à permettre de mieux appréhender les caractéristiques des sociétés précitées, leurs systèmes de gouvernance et les problématiques que le Code peut permettre de résoudre9. En avril 2018, le 8e rapport de l’IFGE est paru10 (ci-après le « rapport »). L’étude du rapport est importante dans la mesure où elle a trait au « code de gouvernance le plus utilisé par les entreprises cotées et non cotées »11 et qu’il s’agit du premier rapport qui s’appuie sur les recommandations du Code de 2016.

Le rapport se divise en deux parties : la première partie décrit les sociétés et leur système de gouvernance sur la base des années 2009 à 2016, la deuxième partie détaille la manière dont les sociétés suivent les recommandations du Code sur la base des rapports annuels publiés jusqu’en juin 2017.

3. La détention du capital. Le rapport nous apporte plusieurs précisions12 sur la composition du capital social des sociétés étudiées13. Parmi les précisions apportées, nous pouvons souligner que la majorité des sociétés (144 sur 186) ont un actionnaire de référence possédant au moins 30 % du capital. Il est également notable qu’en 2016, 42 % des sociétés pouvaient être qualifiées de familiale14.

4. Les structures de gouvernance. Le rapport rappelle que le Code n’impose aucune structure de gouvernance en particulier15. Les sociétés sont libres de décider si elles optent pour une gouvernance moniste ou dualiste. À cet égard, il peut être signalé la similitude des positions entre le Code et le Code Afep-Medef16. Nous pouvons toutefois signaler que le rapport fait ressortir l’information suivante : parmi les 186 sociétés étudiées, 142 d’entre elles sont des sociétés à conseil d’administration.

5. La dissociation des fonctions de direction et de surveillance. La dissociation des fonctions de direction et de surveillance est un thème récurrent en matière de gouvernance. Il est intéressant de signaler à ce sujet que le Rapport nous apprend que la majorité des sociétés (51 %) dissocient les fonctions de direction et de surveillance. Les structures de gouvernance se divisent de la manière suivante : 49 % des sociétés étudiées ont un conseil d’administration avec un président-directeur général ; 27 % des sociétés étudiées ont un conseil d’administration séparant les fonctions de président et de directeur général ; 24 % des sociétés étudiées ont un conseil de surveillance.

6. Les administrateurs indépendants. La notion d’administrateur indépendant a été introduite en droit français par l’article L. 823-19 du Code de commerce. Ce dernier impose qu’au moins un membre du comité d’audit présente des compétences particulières en matière financière ou comptable et est indépendant au regard de critères précisés et rendus publics par l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance.17 Toutefois, malgré cette introduction, la notion d’administrateur indépendant n’est pas définie par le législateur. Le droit souple est venu préciser cette notion. Ainsi selon l’article 8.2 du Code Afep-Medef, un administrateur est indépendant « lorsqu’il n’entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe ou sa direction, qui puisse compromettre l’exercice de sa liberté de jugement. Ainsi par “administrateur indépendant”, il faut entendre tout mandataire social non exécutif de la société ou de son groupe dépourvu de lien d’intérêt particulier (actionnaire significatif, salarié, autre) avec ceux-ci. » Il est utile de signaler que cette définition se rapproche de celle retenue par la Commission européenne. Cette dernière définissant l’administrateur indépendant comme un administrateur qui « n’est lié par aucune relation d’affaires, familiale ou autre – avec la société, l’actionnaire qui la contrôle ou la direction de l’une ou de l’autre – qui crée un conflit d’intérêts de nature à altérer sa capacité de jugement. »18 Quant au Code, il ne définit pas explicitement les administrateurs indépendants, il propose néanmoins 5 critères permettant de présumer l’indépendance des membres du conseil19.

Le rapport précise les éléments suivants concernant la présence d’administrateurs indépendants au sein des conseils20 :

7. La représentation équilibrée entre hommes et femmes au sein des conseils. La mixité au sein des conseils d’administration ou de surveillance est non seulement un thème important en gouvernance mais intéresse également la collectivité. Le gouvernement estime qu’il s’agit d’« un des piliers de l’action du gouvernement en faveur de l’égalité professionnelle »21.

Rappelons que la mixité au sein des conseils a été mise en place par la loi du 27 janvier 201122 dite loi Copé-Zimmermann. Depuis l’entrée en vigueur de cette loi, les sociétés qui emploient au moins 500 salariés et qui ont un chiffre d’affaires net ou un bilan au moins égal à 50 millions d’euros doivent avoir un conseil comprenant 40 % d’administrateurs de chaque sexe. Toutefois, les sociétés qui dépassent ces seuils mais qui ont un conseil composé de 8 membres au maximum, se voient imposer un écart maximum de 2 entre le nombre d’administrateur de chaque sexe23.

Le rapport précise les éléments suivants concernant la présence de femmes au sein des conseils24 :

Afin de mettre en perspective ces données, rappelons que le 4e rapport du Haut comité de gouvernement d’entreprise (ci-après « HCGE ») fait état des seuils suivants pour les sociétés qui se réfèrent au Code Afep-Medef : 98 % des sociétés du SBF 120 et 100 % des sociétés du CAC 40 respectent le plancher de 40 % de femmes au sein des conseils25.

8. Nombre de réunions du conseil et taux de présence. Il est notable, concernant la gestion des conseils, que le rapport indique que les conseils se sont réunis en moyenne 6 à 8 fois par an. Le rapport précise également que le taux moyen de participation à ces réunions est de 88 %.

À titre de comparaison, le rapport du HCGE note que les conseils des sociétés du SBF 120 se sont réunis entre 2 et 19 fois, tandis que les conseils des sociétés du CAC 40 se sont réunis entre 4 et 12 fois26. Le rapport du HCGE nous informe d’autre part que le taux moyen de participation aux séances du conseil est de 91,6 % pour les sociétés du SBF 120 et de 92,4 % pour les sociétés du CAC 40.

9. Les comités spécialisés. Le Code laisse aux sociétés et aux conseils une grande liberté concernant la création de comités spécialisés (comités de rémunération, nominations, stratégique, etc.)27. Le rapport indique que les conseils font preuve de souplesse puisqu’ils « n’hésitent pas à modifier leurs modalités de travail d’une année sur l’autre » n’hésitant pas à créer ou supprimer des comités spécialisés28.

10. Les jetons de présence. Le rapport indique que 83 % des sociétés versent des jetons de présence et souligne la variété des pratiques en matière de rémunération des administrateurs29. Le rapport préconise aux sociétés de contextualiser de manière fine tout raisonnement sur les jetons de présence30.

11. L’application des recommandations du Code. Le rapport présente également une étude sur la manière dont les sociétés étudiées souscrivent aux recommandations du Code. Nous retranscrivons à la suite les informations du rapport.