1 – Les dirigeants sociaux

Les principes de gouvernement d’entreprise concernent en priorité les grandes entreprises, principalement celles dont les titres sont cotés en Bourse. Il faut toutefois relativiser et ne pas mépriser les petites et moyennes entreprises. Il n’est donc pas surprenant que certaines exigences ayant trait à l’information les concernent. Ainsi, les dirigeants sociaux auteurs d’information, sur qui pèsent le devoir de transparence, sont les dirigeants des grandes entreprises mais aussi ceux des petites et moyennes entreprises.

2 – Les commissaires aux comptes

Le contrôle est exercé, dans chaque SA, par un ou plusieurs commissaires aux comptes32. Les fonctions de commissaire aux comptes sont exercées par des personnes physiques ou par des sociétés constituées par ces personnes physiques sous l’une des formes prévues par le présent Acte uniforme33.

Les commissaires aux comptes ont un devoir d’information. Chargés du contrôle des comptes de la société, ils doivent présenter aux associés réunis en assemblée générale un rapport et signaler les anomalies et, le cas échéant, saisir la justice.

3 – Les comités

L’ancien article 437 de l’Acte uniforme sur les sociétés prévoyait que le CA pouvait conférer à un ou à plusieurs de ses membres tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés.

L’Acte uniforme sur les sociétés, dans sa nouvelle version, permet la création des comités, composés d’administrateurs, au sein du CA et sous la direction d’un administrateur afin de traiter d’aspects particuliers de la vie de la société. Cela permettrait en effet à la société de bénéficier de l’expertise des membres du comité sur des questions particulières et de favoriser la spécialisation et une meilleure affectation des compétences au sein du conseil d’administration.

Ainsi, selon l’article 437, alinéa 2 : « Il [le conseil d’administration] peut décider la création de comités composés d’administrateurs chargés d’étudier les questions que lui-même ou son président soumet, pour avis à leur examen. Il fixe la composition et les attributions des comités qui exercent leur activité sous sa responsabilité ».

Alinéa 3 : « Lors de la création d’un comité, le conseil d’administration peut décider que le comité peut recueillir l’avis d’experts non administrateurs ».

l’Acte uniforme sur les sociétés dans sa nouvelle version prévoit aussi la présence obligatoire des comités d’audit34 dans les sociétés cotées35 afin d’assurer une meilleure gouvernance des sociétés.

L’article 829-1 nouveau précise les sociétés concernées, la composition des comités d’audit et leur mission.

« 1 : Le CA des sociétés visées aux articles 828 à 853 du présent Acte uniforme est obligatoirement doté d’un comité d’audit » (autrement dit les sociétés anonymes faisant appel public à l’épargne pour le placement de leurs titres dans un ou plusieurs États parties ou dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d’un ou plusieurs États parties).

« 2 : Le comité d’audit est exclusivement composé d’administrateurs non salariés de la société ou n’exerçant aucun mandat de PDG., DG ou DG adjoint au sein de la société » (on reconnaît là l’administrateur indépendant). « Le CA s’assure de la compétence des administrateurs qu’il nomme membres du comité d’audit ».

« 3 : Le comité d’audit a pour missions essentielles de :

• procéder à l’examen des comptes et s’assurer de la pertinence et de la permanence des méthodes comptables adoptées pour l’établissement des comptes consolidés et sociaux de l’entreprise ;

• assurer le suivi du processus d’élaboration de l’information financière ;

• assurer le suivi de l’efficacité des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques ;

• émettre un avis sur les commissaires aux comptes proposés à la désignation par l’assemblée générale. 

Il rend compte régulièrement au conseil d’administration de l’exercice de ses missions et l’informe sans délai de toute difficulté rencontrée.

L’information émanant des comités, eu égard à la mission, est particulièrement importante ».

1 – Les organes sociaux

2 – Les tiers

En l’occurrence certains sont des partenaires de l’entreprise : fournisseurs, clients, banque… d’autres sont des entités étatiques, enfin, il y a le public.

L’information est particulièrement importante pour eux. Ainsi pour les banques, l’octroi d’un prêt est subordonné à l’assurance d’être remboursées. Certes l’exigence de sûretés est une garantie mais il s’y ajoute la connaissance de la situation réelle de l’entreprise bénéficiaire.

Pour les fournisseurs aussi, la surface financière de l’entreprise doit être prise en compte. Étant dans une situation contractuelle, la transparence de leur vis-à-vis renforce leur position, leur capacité de négocier. Cela vaut également et sans doute encore plus pour les clients car ils sont en position de faiblesse et, comme l’indique un auteur, la publicité « vise à protéger celui des contractants qui se trouve dans une position défavorable en raison de sa faiblesse, de son ignorance et de son manque d’expérience »44.

Quant aux entités étatiques, il s’agit principalement de l’administration fiscale, du Conseil régional de l’épargne publique et des marchés financiers (CREPMF) qui est l’Autorité des marchés financiers de l’Union économique et monétaire ouest africaine45, du ministère public46.

Enfin, le public. L’Acte uniforme contient des dispositions pour les sociétés faisant appel public à l’épargne : le public doit être informé par voie de presse notamment par les journaux d’annonces légales. « Pour l’information du public sur l’émission d’actions projetée, sont établies des circulaires qui reproduisent les énonciations de la notice prévue à l’article 826 du présent Acte uniforme »47. « Les circulaires doivent, en outre, exposer les projets des fondateurs quant à l’emploi des fonds provenant de la libération des actions souscrites »48. « Les affiches et les annonces dans les journaux reproduisent les mêmes énonciations ou au moins un extrait de ces énonciations, avec référence à la notice et indication du numéro des journaux habilités à recevoir les annonces légales dans lesquels elle a été publiée »49. « Les circulaires informant le public de l’émission d’actions reproduisent les énonciations de la notice prévue à l’article 833 du présent Acte uniforme… »50.

Ces différentes personnes, physiques ou morales ne vont pas recevoir les mêmes informations. Le contenu de l’information varie en fonction de ses destinataires.

1 – Informations sur la société

Certaines informations décrivent la société : la dénomination sociale, la forme de la société51, etc. Elles sont utiles, notamment pour le public en cas d’appel public à l’épargne. Mais les plus importantes sont celles relatives à la situation financière et aux perspectives de la société.

2 – Informations sur les dirigeants

Le choix des dirigeants sociaux exige la communication d’informations afin de jauger leur compétence. Les associés ont le droit de se faire communiquer des renseignements concernant les candidats au conseil d’administration ou au poste d’administrateur général (art. 525, 3°).

La rémunération des dirigeants fait l’objet d’une attention particulière. C’est sans doute l’information la plus sensible. Selon l’article 525-5°, dans son ancienne version, tout actionnaire a le droit de prendre connaissance au siège social du montant global certifié par les commissaires aux comptes des rémunérations versées aux dix ou cinq dirigeants sociaux et salariés les mieux rémunérés selon que l’effectif de la société excède ou non deux cents salariés.

C’était donc une information globale et non individualisée qui n’était pas vraiment significative. En effet, il peut y avoir des écarts dans les rémunérations, et surtout il n’y avait pas d’information précise sur la nature des rémunérations ni les raisons de leur attribution. Sous une apparente transparence l’opacité demeurait. Le texte est désormais modifié dans un sens favorisant la transparence. Cependant, il convient de mesurer la portée de la transparence adoptée dans l’Acte uniforme révisé.

1 – Rémunération des dirigeants sociaux

La transparence n’existait pas réellement au vu de l’article 525-5°. En effet les actionnaires n’étaient pas informés de manière pertinente sur la rémunération des dirigeants sociaux. L’Acte uniforme, dans sa nouvelle version, préconise dans l’article 831-3 une information réelle de la rémunération de chaque mandataire social (a). Mais cela soulève le problème d’une possible atteinte à leur vie privée (b).

2 – Effets pervers de la transparence

À propos de la transparence de la rémunération, le professeur Philippe Merle60 relève que celle-ci « a eu un grave effet pervers : les dirigeants de sociétés cotées ont en effet souhaité, compte tenu de leur compétence, du poids de leur société… que leur rémunération soit calée sur celle de leurs collègues les mieux dotés ! En outre, ils doivent penser que cette publicité a un effet absolutoire même lorsque le montant de leur rémunération est très élevé… ».

Autre effet pervers : la transparence peut profiter aux concurrents de la société et lui porter préjudice. Comme le souligne un auteur61, la publicité d’informations peut révéler aux concurrents des informations sur la situation stratégique ou financière de l’émetteur d’où la réticence de certains émetteurs à publier des informations.

Certes, il y a des garde-fous : ainsi l’article 717 astreint le commissaire aux comptes et ses collaborateurs au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions.

Cependant, il existe des informations qui sont stratégiques pour l’entreprise et qui ne relèvent pas du secret des affaires. Les concurrents qui s’en servent ne peuvent être accusés de faire de la concurrence déloyale dès lors que ces informations n’ont pas été obtenues par des procédés déloyaux. Ainsi, d’un point de vue économique et financier, trop de transparence peut nuire à l’entreprise car le marché est concurrentiel et l’entreprise qui est affaiblie peut disparaître purement et simplement avec les lourdes conséquences économiques et sociales que l’on sait.

3 – Inefficacité de l’information

Elle vient de la pléthore d’informations : les informations que doivent communiquer aux associés les dirigeants et les commissaires aux comptes sont nombreuses. Le problème vient du fait que les associés ne lisent pas toujours ces informations ou, s’ils le font, ne les comprennent pas toujours, de sorte que l’information n’atteint pas toujours son but qui est de leur permettre de voter en connaissance de cause.

Le public visé par les sociétés faisant appel public à l’épargne reçoit aussi une masse d’informations qui ne lui est pas profitable. Trop d’informations tue l’information.

1 – Des informations pertinentes

L’Acte uniforme révisé sur les sociétés a le mérite d’insister sur la diffusion d’informations pertinentes.

C’est le cas de l’article 86-1 relatif au document d’information destiné au public, émis par les sociétés faisant appel public à l’épargne (inspiré de la directive européenne Prospectus I)62. Ce texte dispose que le document d’information comprend un résumé qui fournit des informations clés, dans une formulation simple et concise (al. 1) des informations adéquates sur les valeurs mobilières concernées, afin d’aider les investisseurs lorsqu’ils envisagent d’investir dans ces titres. Le résumé doit être présenté sous une forme simple et compréhensible (al. 2).

D’une manière pédagogique, l’article 86-1 fait des recommandations en direction des lecteurs du résumé. Ainsi selon l’alinéa 3, le résumé doit comporter un avertissement au lecteur en lui indiquant :

• qu’il doit être lu comme une introduction au document d’information ;

• que toute décision d’investir dans les valeurs mobilières concernées doit être fondée sur un examen exhaustif du document d’information par l’investisseur ;

• qu’engagent leur responsabilité les personnes qui ont présenté le résumé si le contenu du résumé est trompeur, inexact ou contradictoire par rapport aux autres parties du document d’information ou s’il ne fournit pas, lu en combinaison avec les autres parties du document d’information, les informations essentielles permettant d’éclairer les investisseurs lorsqu’ils envisagent d’investir dans ces valeurs mobilières.

Les informations peuvent être allégées, sur dispense de l’autorité compétente de l’État partie du siège social de l’émetteur, selon l’article 88 dans sa nouvelle version. Ce texte prévoit ainsi que cette autorité peut dispenser d’inclure dans le document d’information certaines informations prévues dans l’Acte uniforme si elle estime que ces informations n’ont qu’une importance mineure et ne sont pas de nature à influencer l’appréciation portée sur le patrimoine, la situation financière, les résultats ou les perspectives de l’émetteur (d’autres raisons sont aussi évoquées, l’idée principale étant la protection de l’intérêt public et non celle de l’émetteur…).

2 – Extension de l’exigence de transparence aux PME

De notre point de vue, la transparence ne doit pas être limitée aux sociétés faisant appel public à l’épargne. Certes, pour celles-ci, elle est primordiale : les investisseurs doivent connaître la situation financière de la société dans laquelle ils veulent investir (c’est d’ailleurs ce qui a suscité l’adoption de la corporate governance en droit français à la demande des investisseurs institutionnels notamment les fonds de pension américains). Cependant toute société, qu’elle soit ou non cotée en Bourse, qu’elle soit de grande ou de petite dimension, doit observer la transparence. En effet l’objectif, à savoir la bonne gouvernance est le même. Au Sénégal, très peu de sociétés sont cotées en Bourse, et la vie économique repose sur des PME qui revêtent la forme de SA ou de SARL. Les faillites observées sont souvent liées à une mauvaise gouvernance qui affaiblit le tissu industriel et provoque notamment le chômage des travailleurs et peut entraîner la faillite des partenaires de ces sociétés. La bonne gouvernance doit s’étendre à toutes les sociétés car la « mal gouvernance » et ses conséquences tragiques ne font pas de différence !

3 – Détermination de la rémunération des dirigeants sociaux

L’objectif de la diffusion de la rémunération étant d’éviter des rémunérations excessives, on pourrait agir en amont et donner aux associés le pouvoir de fixer eux-mêmes la rémunération de leurs dirigeants et interdire à ceux-ci de participer au vote de leur rémunération. Au demeurant certains textes adoptaient une telle démarche, d’autres ne le faisaient pas. L’Acte uniforme révisé apporte des améliorations mais insuffisantes. Il y a une hétérogénéité en la matière qui ne s’explique pas toujours.

Si l’on envisage l’article 431 de l’Acte uniforme dans son ancienne version, la rémunération des membres du CA était fixée par l’assemblée générale ordinaire, et ils prenaient part au vote quand ils étaient actionnaires. L’Acte uniforme révisé n’a pas changé cette situation : « Les administrateurs ayant la qualité d’actionnaires peuvent prendre part au vote de l’assemblée générale » (art. 431, al. 2). Au lieu d’interdire aux administrateurs actionnaires de participer au vote de leur rémunération, il leur donne la possibilité de le faire. Le nouveau texte aurait pu aller plus loin et leur interdire de participer au vote de leur rémunération comme il le fait pour le gérant d’une SARL qui ne peut prendre part au vote de sa rémunération, selon le nouvel article 325, l’objectif étant la bonne gouvernance des sociétés.

S’agissant de l’administrateur général – qui est le dirigeant de la SA qui comprend un à trois actionnaires – sa rémunération est fixée par l’assemblée générale ordinaire. Il peut être actionnaire puisqu’il est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d’eux (art. 495 AU révisé). Par conséquent, il peut participer au vote de sa rémunération (art. 501).

Quant au président-directeur général, selon l’article 467 AU révisé, sa rémunération est fixée par le conseil d’administration. L’alinéa 4 indique clairement qu’il ne prend pas part au vote de sa rémunération et que sa voix n’est pas prise en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Certes le président-directeur général ne prend pas part au vote sur sa rémunération, cependant on peut regretter que sa rémunération soit fixée par les dirigeants compte tenu des liens qu’ils entretiennent.

Pour ce qui est du président du conseil d’administration, selon l’article 482 AU révisé, le conseil d’administration fixe les modalités et le montant de la rémunération de son président. L’alinéa 4 indique que le président du conseil d’administration ne prend pas part au vote de sa rémunération. Cela est conforme aux recommandations issues des principes de bonne gouvernance visant à éviter les conflits d’intérêts. On peut cependant regretter que ce soit le conseil d’administration qui fixe la rémunération de son président pour les mêmes raisons, à savoir les liens entre les administrateurs.

De même, il est regrettable que le conseil d’administration détermine la rémunération des membres des comités. En effet selon le nouvel article 431, alinéa 4, le CA peut allouer aux administrateurs membres des comités une part supérieure à celle des autres administrateurs. Les comités devant jouer un rôle clé dans le gouvernement d’entreprise, leur indépendance par rapport aux dirigeants peut être ainsi compromise alors que les comités ont un rôle clé dans le gouvernement d’entreprise.

En définitive, le droit OHADA a pris conscience de la nécessité d’une bonne gouvernance. La réforme du droit des sociétés en tient compte et parmi les objectifs visés dans le projet de texte la « bonne gouvernance » revient souvent. Pour ce qui est de la transparence, objet de notre étude, elle est recherchée à travers plusieurs modifications de l’Acte uniforme. Cependant quelques problèmes demeurent comme nous l’avons vu… Faudra-t-il attendre dix-sept ans pour légiférer à nouveau ? C’est tout le problème des sources du « gouvernement d’entreprise ». Faut-il légiférer ou se contenter de codes de bonne conduite qui ne sont pas à proprement parler des codes mais qui ont l’avantage de la souplesse, de sorte qu’ils peuvent être plus facilement modifiés et peuvent rencontrer plus facilement l’adhésion de leurs concepteurs ?