La sanction des délibérations d’un conseil d’administration ou de surveillance ne respectant pas l’obligation de parité

Publié le 01/04/2021 - mis à jour le 02/04/2021 à 9H17

Les articles L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 du Code de commerce, mettant en place lobligation de parité au sein des conseils dadministration ou de surveillance des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions, ont évolué à la suite de lentrée en vigueur de la loi PACTE. Lexégèse de cette loi nous amène à penser que le législateur a entendu (I) rendre lobligation de parité impérative et (II) sanctionner de nullité les délibérations dun conseil ne respectant pas lobligation de parité au sein de leur conseil dadministration ou de surveillance.

Contexte réglementaire. La promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes est un sujet de société1. Dans ce cadre, il est notable que la féminisation de la gouvernance des entreprises a fait l’objet d’initiatives de la part de l’État et de la part des acteurs du marché2.

L’obligation de parité au sein des conseils d’administration ou de surveillance (conseils) est relativement récente, elle a été mise en place en 2011 par la loi Copé-Zimmermann3. Cette obligation vise directement les sociétés anonymes à conseil d’administration (C. com., art. L. 225-18-1), les sociétés anonymes à directoire (C. com., art. L. 225-69-1) et les sociétés en commandite par actions (C. com., art. L. 226-4-1).

Bilan sur le respect de l’obligation de parité au sein des conseils. En 2010, les conseils d’administration du CAC 40 étaient composés de 10,7 % de femmes4. En mars 2020, les conseils du SBF 120 étaient composés de 45,7 % de femmes selon Ethics and Boards. Ces chiffres se rapprochent de ceux du Haut comité de gouvernement d’entreprise (HCGE)5 :

Proportion des femmes au sein des conseils après les assemblées (hors administrateurs élus par les salariés)

SBF 120

CAC 40

Assemblée 2018

Assemblée 2019

Assemblée 2020

Assemblée 2018

Assemblée 2019

Assemblée 2020

44,9 %

45,9 %

46,4 %

46 %

46,7 %

46,5 %

En outre, le HCGE souligne que 100 % des sociétés du CAC 40 et 98,1 % du SBF 120 mentionnent dans leur rapport sur le gouvernement d’entreprise les objectifs liés à la diversité au sein du conseil et de ses comités. Cette information s’inscrit dans le cadre des recommandations du code Afep-Medef6.

La mixité dans les instances dirigeantes

Ethic Boards

I – Évolution de l’obligation de parité au sein des conseils

Obligation de parité avant le 1er janvier 2021. L’obligation de parité énoncée aux articles L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 du Code de commerce se basait sur un critère qualitatif ou des critères quantitatifs :

  • critère qualitatif : les sociétés dont les actions sont admises sur un marché réglementé (société cotée) ; et

  • critères quantitatifs : les sociétés ayant, pour le troisième exercice consécutif, au moins 250 salariés et un chiffre d’affaires annuel ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros7.

Les sociétés qui répondent à l’un de ces critères doivent veiller à ce que la proportion des membres du conseil de chaque sexe ne soit pas inférieure à 40 % à l’issue de la prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations. Toutefois, si le conseil est composé au plus de 8 membres, les sociétés veillent à ce que l’écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne soit pas supérieur à 2.

Obligation de parité à partir du 1er janvier 2021. L’ordonnance n° 2020-11428 a supprimé le critère qualitatif des articles L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 du Code de commerce.

Doit-on conclure que le critère qualitatif a été supprimé par le législateur ? Non, il convient de ne pas déduire que les sociétés cotées ne sont plus tenues de respecter l’obligation de parité. En effet, cette obligation a été déplacée au chapitre X « Des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation »9. Ainsi, l’obligation de parité s’applique toujours aux sociétés cotées, sans conditions de seuils.

En conclusion, l’obligation de parité au sein des conseils continue à reposer sur un critère qualitatif ou sur des critères quantitatifs, bien que les fondements textuels aient évolué.

Droit commun

Droit des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociations

Société à conseil d’administration

C. com., art. L. 225-18-1

C. com., art. L. 22-10-3

Société à directoire

C. com., art. L. 225-69-1

C. com., art. L. 22-10-21

Société en commandite par actions

C. com., art. L. 226-4-1

C. com., art. L. 22-10-74

II – La sanction des délibérations d’un conseil ne respectant pas l’obligation de parité

Avant la loi n° 2019-486 (loi PACTE). Les anciens articles relatifs à l’obligation de parité énonçaient que « toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé »10. Les travaux parlementaires nous apprennent que cette rédaction avait été défendue afin de ne pas créer d’incertitude juridique trop importante. En outre, lesdits travaux soulignent que le Sénat avait considéré qu’il « était inutile d’indiquer expressément que la nullité des nominations n’entraîne pas la nullité des délibérations du conseil, en vertu du principe général selon lequel toute irrégularité dans la composition du conseil ne saurait affecter la validité des délibérations du conseil ; le premier alinéa de l’article L. 210-9 du Code de commerce dispose en effet que “ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d’administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée” »11.

Après la loi PACTE : le législateur a entendu sanctionner de nullité les délibérations d’un conseil d’une société violant l’obligation de parité. La loi PACTE a supprimé le passage sur l’absence de nullité des délibérations. La suppression du passage précité a été proposée par un amendement « afin de rendre possible la nullité des délibérations prises par un conseil d’administration ou de surveillance dont la composition ne respecterait pas les obligations de représentation équilibrée des deux sexes »12. Cet amendement a fait l’objet de débats au sein de l’Assemblée nationale et du Sénat. L’article 62 quinquies A, reprenant cet amendement, a ainsi été supprimé puis rétabli.

À la suite du rétablissement de cet article, le rapport de M. Lescure13 nous apprend que « l’article 62 quinquies A prévoit que le non-respect des règles de représentation des deux sexes dans les conseils d’administration et de surveillance (…) entraîne la nullité des délibérations auxquelles l’administrateur irrégulièrement nommé a pris part ». Dès lors, nous pouvons émettre l’hypothèse selon laquelle le législateur a entendu rendre impératives les dispositions sur l’obligation de parité et sanctionner de nullité les délibérations d’un conseil ne respectant pas l’obligation de parité.

Philosophie de la nullité des délibérations d’un conseil ne respectant pas l’obligation de parité. Dans le cadre des travaux parlementaires, le ministre de l’Économie a précisé que : « la nullité des délibérations lorsque l’objectif de parité n’est pas atteint ne figurait pas dans le texte initial du gouvernement, mais cela a été une demande forte des députés. (…) Le dispositif est contraignant mais je constate que les dispositifs incitatifs n’ont pas permis d’instaurer la parité dans le paysage économique français (…) »14. Nous comprenons qu’afin d’atteindre un but monumental, à savoir la promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes, et au regard des limites de l’autorégulation des acteurs économiques, l’État a décidé de réguler. À notre avis, il s’agit d’une illustration du rôle actuel des entreprises : celles-ci ne se limitent plus à proposer des services ou des biens. Elles ont un rôle dans la diffusion de valeurs, promues au niveau étatique ou à d’autres niveaux.

Nullité des délibérations du conseil d’une société cotée. Rappelons que l’article L. 22-10-1 du Code de commerce énonce que « les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation sont régies par les règles applicables à leur forme sociale sous réserve des dispositions du présent chapitre ». Autrement dit, ces sociétés continuent à être soumises au droit commun des sociétés. En outre, les articles sur l’obligation de parité qui pèse sur les sociétés cotées, renvoient expressément au droit commun des sociétés15. Dès lors, nous estimons que les solutions sur l’obligation de parité qui trouveraient à s’appliquer aux sociétés non cotées s’appliqueraient également aux sociétés cotées.

Impact opérationnel. Les parlementaires ont souligné le risque lié à la nullité des délibérations de conseils ne respectant pas l’obligation de parité. Selon certains parlementaires, une telle nullité aurait pour conséquence une « insécurité juridique qui aurait de graves répercussions sur les sociétés, leurs salariés, mais également sur tous les tiers concernés par les délibérations »16. Ainsi, elle pourrait entraîner des nullités en cascade17. En outre, il a été souligné que les entreprises plus modestes pourraient connaître des difficultés à mettre en œuvre cette obligation18.

Le rapport de M. Lescure apporte une heureuse précision en soulignant que « la nullité des délibérations est prévue uniquement en cas de nomination d’un nouvel administrateur au mépris des règles de représentation des deux sexes (…). Ces règles encadrent seulement le choix du prochain administrateur, c’est-à-dire le “flux” des nominations ».

Afin de limiter le risque lié au non-respect de leur obligation de parité au sein des conseils, les sociétés peuvent identifier ce risque dans leurs cartographies des risques et prévoir en amont des indicateurs déclenchant des mesures visant à respecter cette obligation. Elles peuvent également opter pour la transformation en SAS19.

Autre sanction : la suspension du versement de la rémunération des membres des conseils. Le Code de commerce prévoit la suspension de la rémunération des membres des conseils des sociétés anonymes en cas de non-respect de l’obligation de parité. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil devient régulière. Ce versement inclut l’arriéré depuis la suspension20.

Article

Texte créant ou modifiant l’article

Date d’application

Texte

Article L. 225-18-1

L. n° 2011-103, 27 janv. 2011 – art. 1

1er janv. 2017 au 24 mai 2019

La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins 500 salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de 8 membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à 2.

Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.

L. n° 2019-486, 22 mai 2019 – art. 189

24 mai 2019 au 1er janv. 2020

La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins 500 salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de 8 membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à 2.

Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle.

L. n° 2019-486, 22 mai 2019 – art. 189

1er janv. 2020 au 1er janv. 2021

La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins 250 salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de 8 membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à 2.

Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle.

L. n° 2014-873, 4 août 2014 – art. 67

Ord. n° 2020-1142, 16 sept. 2020 – art. 3

Depuis le 1er janvier 2021

La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins 250 salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de 8 membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à 2.

Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Le président de la République, Emmanuel Macron, en a fait une des grandes causes de son quinquennat.
  • 2.
    V. par ex. A. Aranda Vasquez, « Remarques à l’attention des sociétés anonymes concernant leurs obligations à venir en 2020 en matière de représentation hommes-femmes au sein de leur conseil d’administration ou de surveillance », LPA 31 déc. 2018, n° 141a2, p. 19.
  • 3.
    L. n° 2011-103, 27 janv. 2011, relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle : JO, 28 janv. 2011.
  • 4.
    Ethics & Boards, SBF 120. La mixité dans les Instances dirigeantes, mars 2020, p. 2.
  • 5.
    HCGE, rapport du Haut comité de gouvernement d’entreprise, nov. 2020, p. 52.
  • 6.
    Code Afep-Medef, actualisé janv. 2020, § 6.2. : « Chaque conseil s’interroge sur l’équilibre souhaitable de sa composition et de celle des comités qu’il constitue en son sein, notamment en termes de diversité (représentation des femmes et des hommes, nationalités, âge, qualifications et expériences professionnelles…). Il rend publiques dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise une description de la politique de diversité appliquée aux membres du conseil d’administration ainsi qu’une description des objectifs de cette politique, de ses modalités de mise en œuvre et des résultats obtenus au cours de l’exercice écoulé ».
  • 7.
    Les seuils initialement mis en place par la loi Copé-Zimmermann étaient au moins 500 salariés et un chiffre d’affaires annuel ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros.
  • 8.
    Ord. n° 2020-1142, 16 sept. 2020, portant création, au sein du Code de commerce, d’un chapitre relatif aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation : JO, 17 sept. 2020.
  • 9.
    V. C. com., art. L. 22-10-3 ; C. com., art. L. 22-10-21 et C. com., art. L. 22-10-74.
  • 10.
    V. également : A. Aranda Vasquez, « Remarques à l’attention des sociétés anonymes concernant leurs obligations à venir en 2020 en matière de représentation hommes-femmes au sein de leur conseil d’administration ou de surveillance », LPA 31 déc. 2018, n° 141a2, p. 19 ; H. Le Nabasque, « La sanction des délibérations adoptées par un conseil d’administration irrégulièrement composée », RFGE, IFA, 1er semestre 2015, p. 99-121.
  • 11.
    Rapport n° 254 fait au nom de la commission spéciale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la croissance et la transformation des entreprises, enregistré à la présidence du Sénat le 17 janvier 2019, t. I, spéc. p. 749.
  • 12.
    Rapport n° 254 fait au nom de la commission spéciale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la croissance et la transformation des entreprises, enregistré à la présidence du Sénat le 17 janvier 2019, t. I, spéc. p. 750.
  • 13.
    Rapport n° 1761 fait au nom de la Commission spéciale chargée d’examiner, après engagement de la procédure accélérée, le projet de loi, modifié par le Sénat en première lecture, relatif à la croissance et la transformation des entreprises (n° 1673), enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 7 mars 2019 : v. spécifiquement les développements sous l’article 62 quinquies A.
  • 14.
    Rapport n° 254 fait au nom de la commission spéciale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la croissance et la transformation des entreprises, enregistré à la présidence du Sénat le 17 janvier 2019, t. II, spéc. p. 249.
  • 15.
    Les articles L. 22-10-3, L. 22-10-21 et L. 22-10-74 du Code de commerce renvoient aux dispositions des articles L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 dudit code.
  • 16.
    Rapport n° 254 fait au nom de la commission spéciale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la croissance et la transformation des entreprises, enregistré à la présidence du Sénat le 17 janvier 2019, t. II, spéc. p. 12 et 248.
  • 17.
    Rapport n° 254 fait au nom de la commission spéciale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la croissance et la transformation des entreprises, enregistré à la présidence du Sénat le 17 janvier 2019, t. I, spéc. p. 750.
  • 18.
    Rapport n° 254 fait au nom de la commission spéciale sur le projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la croissance et la transformation des entreprises, enregistré à la présidence du Sénat le 17 janvier 2019, t. I, spéc. p. 751.
  • 19.
    Pour rappel, le troisième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce énonce : « Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l’exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l’article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l’application de ces règles, les attributions du conseil d’administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet ».
  • 20.
    V. art. L. 225-45 (société anonyme à conseil d’administration) et L. 225-83 (société anonyme à directoire).

À lire également

Référence : LPA 01 Avr. 2021, n° 159k1, p.9

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