II – La sanction des délibérations d’un conseil ne respectant pas l’obligation de parité

Avant la loi n° 2019-486 (loi PACTE). Les anciens articles relatifs à l’obligation de parité énonçaient que « toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé »10. Les travaux parlementaires nous apprennent que cette rédaction avait été défendue afin de ne pas créer d’incertitude juridique trop importante. En outre, lesdits travaux soulignent que le Sénat avait considéré qu’il « était inutile d’indiquer expressément que la nullité des nominations n’entraîne pas la nullité des délibérations du conseil, en vertu du principe général selon lequel toute irrégularité dans la composition du conseil ne saurait affecter la validité des délibérations du conseil ; le premier alinéa de l’article L. 210-9 du Code de commerce dispose en effet que “ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d’administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée” »11.

Après la loi PACTE : le législateur a entendu sanctionner de nullité les délibérations d’un conseil d’une société violant l’obligation de parité. La loi PACTE a supprimé le passage sur l’absence de nullité des délibérations. La suppression du passage précité a été proposée par un amendement « afin de rendre possible la nullité des délibérations prises par un conseil d’administration ou de surveillance dont la composition ne respecterait pas les obligations de représentation équilibrée des deux sexes »12. Cet amendement a fait l’objet de débats au sein de l’Assemblée nationale et du Sénat. L’article 62 quinquies A, reprenant cet amendement, a ainsi été supprimé puis rétabli.

À la suite du rétablissement de cet article, le rapport de M. Lescure13 nous apprend que « l’article 62 quinquies A prévoit que le non-respect des règles de représentation des deux sexes dans les conseils d’administration et de surveillance (…) entraîne la nullité des délibérations auxquelles l’administrateur irrégulièrement nommé a pris part ». Dès lors, nous pouvons émettre l’hypothèse selon laquelle le législateur a entendu rendre impératives les dispositions sur l’obligation de parité et sanctionner de nullité les délibérations d’un conseil ne respectant pas l’obligation de parité.

Philosophie de la nullité des délibérations d’un conseil ne respectant pas l’obligation de parité. Dans le cadre des travaux parlementaires, le ministre de l’Économie a précisé que : « la nullité des délibérations lorsque l’objectif de parité n’est pas atteint ne figurait pas dans le texte initial du gouvernement, mais cela a été une demande forte des députés. (…) Le dispositif est contraignant mais je constate que les dispositifs incitatifs n’ont pas permis d’instaurer la parité dans le paysage économique français (…) »14. Nous comprenons qu’afin d’atteindre un but monumental, à savoir la promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes, et au regard des limites de l’autorégulation des acteurs économiques, l’État a décidé de réguler. À notre avis, il s’agit d’une illustration du rôle actuel des entreprises : celles-ci ne se limitent plus à proposer des services ou des biens. Elles ont un rôle dans la diffusion de valeurs, promues au niveau étatique ou à d’autres niveaux.

Nullité des délibérations du conseil d’une société cotée. Rappelons que l’article L. 22-10-1 du Code de commerce énonce que « les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation sont régies par les règles applicables à leur forme sociale sous réserve des dispositions du présent chapitre ». Autrement dit, ces sociétés continuent à être soumises au droit commun des sociétés. En outre, les articles sur l’obligation de parité qui pèse sur les sociétés cotées, renvoient expressément au droit commun des sociétés15. Dès lors, nous estimons que les solutions sur l’obligation de parité qui trouveraient à s’appliquer aux sociétés non cotées s’appliqueraient également aux sociétés cotées.

Impact opérationnel. Les parlementaires ont souligné le risque lié à la nullité des délibérations de conseils ne respectant pas l’obligation de parité. Selon certains parlementaires, une telle nullité aurait pour conséquence une « insécurité juridique qui aurait de graves répercussions sur les sociétés, leurs salariés, mais également sur tous les tiers concernés par les délibérations »16. Ainsi, elle pourrait entraîner des nullités en cascade17. En outre, il a été souligné que les entreprises plus modestes pourraient connaître des difficultés à mettre en œuvre cette obligation18.

Le rapport de M. Lescure apporte une heureuse précision en soulignant que « la nullité des délibérations est prévue uniquement en cas de nomination d’un nouvel administrateur au mépris des règles de représentation des deux sexes (…). Ces règles encadrent seulement le choix du prochain administrateur, c’est-à-dire le “flux” des nominations ».

Afin de limiter le risque lié au non-respect de leur obligation de parité au sein des conseils, les sociétés peuvent identifier ce risque dans leurs cartographies des risques et prévoir en amont des indicateurs déclenchant des mesures visant à respecter cette obligation. Elles peuvent également opter pour la transformation en SAS19.

Autre sanction : la suspension du versement de la rémunération des membres des conseils. Le Code de commerce prévoit la suspension de la rémunération des membres des conseils des sociétés anonymes en cas de non-respect de l’obligation de parité. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil devient régulière. Ce versement inclut l’arriéré depuis la suspension20.