I – La représentation homme-femme au sein des conseils après la loi Copé-Zimmermann

2. Quelques rappels sur le mode de nomination et de renouvellement des administrateurs5. Pour rappel, dans les sociétés anonymes à conseil d’administration, la société est administrée par un conseil d’administration. Le conseil est composé d’au moins trois membres6, nommés par les actionnaires réunis en assemblée générale7. La durée de leur mandat est déterminée dans les statuts de la société et ne peut excéder 6 ans8.

Dans les sociétés anonymes à directoire, la société est dirigée par un directoire. Celui-ci est contrôlé par un conseil de surveillance9 composé d’au moins trois membres10. Tout comme les membres du conseil d’administration, les membres du conseil de surveillance sont nommés par l’assemblée générale constitutive ou ordinaire et la durée de leur mandat est déterminée dans les statuts de la société sans pouvoir excéder 6 ans11.

3. Les apports de la loi Copé-Zimmermann. La loi Copé-Zimmermann a introduit de la diversité au sein des conseils12. Depuis l’entrée en vigueur de cette loi, les conseils doivent être composés en recherchant une représentation équilibrée entre femmes et hommes13.

La loi a instauré deux régimes juridiques pour les sociétés entrant dans le champ d’application de la loi (il s’agit des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et des sociétés qui emploient, pendant trois exercices consécutifs, 500 salariés permanents avec un chiffre d’affaires net ou un total de bilan net d’au moins 50 millions d’euros) :

• leur conseil doit avoir une proportion d’administrateurs de chaque sexe ne pouvant être inférieure à 40 % ; ou

• lorsque leur conseil est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre d’administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à 214.

4. Que faire si la parité n’est pas respectée au sein du conseil ? Le Code de commerce apporte une réponse au cas où la composition du conseil ne respecte pas la parité homme-femme. Dans ce cas, le conseil « doit procéder à des nominations provisoires afin d’y remédier dans le délai de 6 mois à compter du jour où se produit la vacance »15. La nomination des administrateurs effectuée dans ces conditions devra être ratifiée par la prochaine assemblée générale ordinaire16. Si les administrateurs ne procèdent pas à de telles nominations provisoires, tout intéressé pourra demander en justice, la convocation d’une assemblée générale afin de procéder à la nomination.

II – Le régime juridique en vigueur à compter du 1er janvier 2020

5. Les apports de la loi n° 2014-873. L’article 67 de la loi n° 2014-873 renforce la diversité au sein des conseils en diminuant le seuil relatif au nombre moyen de salariés permanents, le faisant passer de 500 à 250. Ainsi à compter du 1er janvier 2020, les sociétés qui emploient pour le troisième exercice consécutif un nombre moyen d’au moins 250 salariés permanents et présentant un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros entrent dans le champ d’application de la loi.

6. Difficulté sur l’application temporelle de la loi. Bien que l’article 67 de la loi n° 2014-873 n’entre en vigueur qu’à compter du 1er janvier 2020, les sociétés doivent commencer à anticiper leur conformité ou leur possible assujettissement à cette obligation puisque l’article 67 précité prévoit que le calcul du seuil des salariés s’entend à compter du 1er janvier 2017.

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7. Quelles questions les conseils doivent-ils se poser ? Le conseil et le comité de rémunération, s’il existe, doivent anticiper l’entrée en vigueur de l’article 67 de la loi n° 2014-873. Pour ce faire, ils peuvent établir un plan de succession afin de veiller à ce que la société dispose, au moment de l’entrée en vigueur de la loi, ou soit prête à nommer des administrateurs leurs permettant d’être en conformité.

Afin de se préparer, les conseils peuvent se poser les questions suivantes :

• quelle est leur composition (proportion des sexes) ?

• quelle est la date de fin des mandats ?

• quelles sont les compétences recherchées ?

• comment proposer les nouveaux mandats ? / la société dispose-t-elle d’un vivier interne ?

• comment assurer la confidentialité du processus de recrutement ?

• comment gérer les candidats non retenus ?

Certaines sociétés ont déjà mis en place des scenarii en cas de succession. Elles veilleront donc à modifier ces scenarii afin d’être en conformité avec la loi n° 2014-873.

III – Les risques non judiciaires encourus par un conseil irrégulièrement composé

Cette partie n’a pas vocation à traiter de la responsabilité civile des administrateurs.

8. La nullité des délibérations du conseil ? Le législateur précise que malgré l’irrégularité de la composition du conseil, celle-ci n’entraîne pas la nullité des délibérations. Le professeur Hervé Le Nabasque précise que ce type de précision législative ne doit pas occulter le risque d’une nullité encourue en cas de nombre d’administrateurs devenu inférieur au minimum légal ou statutaire17. La loi n° 2014-873 ne change pas ce point.

9. La nullité de la nomination de l’administrateur. Le législateur prévoit qu’en cas de non-respect de la parité entre les sexes au sein des conseils, « toute nomination intervenue en violation (…) et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle ». La loi n° 2014-873 ne modifie pas ce point.

10. Le non-versement des jetons de présence. Le non-respect de la parité entre les sexes affecte les autres administrateurs puisque dans ce cas, le versement des jetons de présence est suspendu. Ce régime n’est pas affecté par la loi n° 2014-873. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil devient régulière. Ce versement inclut l’arriéré depuis la suspension18. Notons que le projet de loi Pacte, adopté en première lecture à l’Assemblée nationale, a procédé à un changement terminologique puisqu’il modifie « jetons de présence » par « rétribution des administrateurs ».