A – Clause statutaire de sortie d’associé

Face au vieillissement de la population mais aussi des praticiens en exercice, le renouvellement du réseau de soins devient un enjeu de santé publique. En outre, les dispositions communes relatives à l’organisation des sociétés d’exercice libéral ouvrent la possibilité aux anciens associés, de conserver pendant dix ans, des parts sociales, dans le respect des règles de majorité2. Des difficultés peuvent néanmoins apparaître en raison de la rédaction d’une clause statutaire prévoyant que « si la cessation d’activité d’un associé avait pour effet de réduire la quotité de capital des associés professionnels en exercice à une fraction inférieure au minimum légal, il perdrait, dès la survenance de l’événement, l’exercice des droits attachés aux parts qu’il détenait, ces parts étant alors rachetées à la diligence de la gérance »3. En l’espèce, un des co-gérants d’une SELARL de pharmacie, détenant la moitié du capital, souhaitait conserver sa qualité d’associé malgré son départ à la retraite et ne vendre que partiellement ses actifs, afin de maintenir les règles de majorité. Le 15 mai 2014, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a estimé cette clause statutaire illicite, en conséquence des pourvois en cassation ont été présentés. Ce litige permet donc de revenir d’une part sur la rédaction de clauses statutaires qui soumettent la sortie d’un associé, à des conditions non prévues par la loi et d’autre part, sur la détermination du moment de la perte de la qualité d’associé et des droits attachés4.

En l’occurrence, la Cour de cassation, au visa de l’article 1844-10 du Code civil, a souligné, par une décision du 8 décembre 2015, le caractère supplétif des dispositions de l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 relatives aux anciens associés. La réforme, issue de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, n’a pas modifié cette faculté accordée aux professionnels retraités. En revanche, le nouvel article 6 innove en permettant aux professionnels, associés extérieurs, de détenir la majorité des droits de vote et du capital, les dispositions spécifiques au domaine de la santé, réservent quant à elles, aux professionnels en exercice la détention majoritaire des droits de vote5. Des décrets pourront au surplus restreindre l’ouverture du capital vers des professionnels investisseurs. C’est notamment le cas pour les sociétés d’exercice de pharmaciens d’officine, qui ne peuvent avoir recours à l’article 5-1 de la loi du 31 décembre 19906. Celui-ci ayant été abrogé en 2015, l’adoption du décret du 26 janvier 2016 a permis une mise à jour des références légales7. Les limites apportées au droit des sociétés d’officine s’expliquent par la volonté de garantir l’indépendance professionnelle, mais peuvent rendre plus difficiles les rapports entre associés, notamment à l’occasion d’un projet de cession. Aussi la prudence recommande l’intégration dans les statuts de clauses organisant les modalités du retrait ou d’exclusion des associés et la méthode de l’évaluation des parts.

Au visa de l’article 1860 du Code civil, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a retenu, dans un arrêt du 9 décembre 1998, que la perte de la qualité d’associé est liée au remboursement des titres sociaux8. Concernant plus spécifiquement le retrait d’un associé, la chambre commerciale a adopté la même position9. Certains auteurs remettent néanmoins en cause la cohérence de ces décisions10. En effet le délai nécessaire pour le remboursement des titres peut mettre à mal l’affectio societatis ou encore desservir « l’ancien associé » qui pourra être tenu de contribuer à la dette d’une société dont il a été exclu ou dont il a souhaité se retirer.

Des décrets propres à chaque profession, peuvent toutefois organiser les modalités de retrait ou d’exclusion des associés de sociétés d’exercice libéral. Sur ce fondement, les juges ont pu alors estimer qu’un associé, qui a contrevenu aux règles de fonctionnement d’une société de biologie médicale, perd sa qualité d’associé, dès la décision de l’assemblée générale11. Seule sera due jusqu’au remboursement des titres, la rétribution des apports en capital. La distinction avec le droit commun des sociétés, s’étend aussi aux modalités de vote. En effet l’associé régulièrement convoqué en vue de son exclusion, ne pourra pas prendre part au vote, en contradiction avec l’arrêt de principe Château d’Yquem12. La volonté d’éviter tout blocage des organes sociaux et de pérenniser l’activité des professionnels pourrait expliquer cette rigueur. En outre, l’étendue du droit à la rétribution des apports en capital a pu être clarifiée par un arrêt du 9 juin 201113. Ainsi l’associé, exclu ou retrayant, d’une société d’exercice, pourra perdre sa qualité d’associé dès la survenance d’un événement prévu réglementairement ou par les statuts adoptés dans le respect de la loi. Seul perdurera, jusqu’au remboursement de la valeur des parts, le droit aux dividendes, droit qui en pratique pourrait être limité du fait de l’impossibilité, pour l’ancien associé de voter, lors de l’assemblée générale délibérant sur l’affectation des bénéfices. Concernant les associés de société d’exercice libéral de pharmaciens d’officine, la Cour de cassation a désormais confirmé, par l’arrêt du 8 décembre 2015 précité, que la perte de la qualité d’associé, en application d’une clause statutaire, « n’emporte pas, jusqu’au remboursement des droits sociaux, la perte de la rétribution des apports en capital ». Est ainsi censurée, la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait lié la distribution des bénéfices, à l’industrie de l’associé.

Dans un contexte économique tendu, les espoirs de plus-value en cas de cessions peuvent s’avérer vains. La détermination d’une méthodologie consensuelle pour l’évaluation des parts apparaît alors comme primordiale. À cet égard, les associés pourront intégrer dans les statuts une clause organisant la fixation du prix14. Cette précaution pourra peut-être diminuer les risques de litiges en cas de recours à un expert sur le fondement de l’article 1843-4 du Code civil. Encore faut-il que la société ou le candidat au rachat, dispose du financement nécessaire…

B – Une recherche de financement limitée au nom de l’indépendance professionnelle

Alors que l’adoption d’un décret d’application de la loi du 31 décembre 1990 permettant aux pharmaciens d’officine de créer des sociétés de participations financières était attendue par nombre de praticiens, le décret du 4 juin 2013 a pu apparaître trop restrictif. En effet, celui-ci limite les prises de participations tant pour les personnes physiques que morales, interdisant les détentions en cascade15. Désormais, l’article R. 5125-18 du Code de la santé publique précise qu’un pharmacien titulaire ne peut détenir, de manière directe ou indirecte, que quatre participations financières dans une société, en plus de celle, où il exerce. Au-delà, les règles de majorité ont été renforcées, supprimant la possibilité de démembrer détention du capital et droit de vote. Des pharmaciens, associés de sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées ont dû donc vendre leurs titres, dans un délai de deux ans suivant l’adoption du texte16. À l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d’État, par une décision du 27 février 201517, a néanmoins repoussé l’atteinte à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété. En effet, les pharmaciens gardent la possibilité d’investir au sein de plusieurs structures, où ils n’exercent pas, à condition de rester minoritaires.

L’interdiction par voie réglementaire du recours au démembrement des parts sociales de sociétés de pharmaciens rend plus complexe la recherche de capitaux tant pour l’acquisition de parts sociales que pour le développement d’une activité commerciale qui oblige à de nombreux investissements. Il convient aussi de souligner que le recours à des investisseurs purs, pourtant prévu par la loi dans la limite d’un quart du capital, demeure impossible pour les titulaires d’officine afin notamment d’éviter les risques de conflits d’intérêts ; les sociétés de médecins ou de biologistes ne sont pas soumises à de telles restrictions.

Malgré tout, les pharmaciens peuvent bénéficier de l’optimisation fiscale résultant de la détention de titres par l’intermédiaire d’une société de participations financières. En effet le régime de l’intégration fiscale permet d’exonérer d’impôt des dividendes qui pourront servir au remboursement d’un crédit bancaire. L’obligation pour un pharmacien associé dans une société exploitant une officine et qui y exerce son activité de détenir au moins 5 % du capital social et des droits de vote, a fort heureusement été supprimée par l’article 139 de la loi de modernisation de notre système de santé18. Seule une fraction du capital devra désormais être détenue directement par les titulaires d’officine, facilitant ainsi le recours au régime de l’intégration fiscale.

La construction d’un réseau de pharmacies d’officine pourra être envisagée par l’intermédiaire de participations croisées ou encore grâce à la constitution d’une holding, qui ne pourra toutefois détenir des titres que dans trois sociétés19. Des professionnels peuvent aussi décider d’exercer dans une même officine, résultant du regroupement de plusieurs entreprises. Le lieu unique d’établissement pourra être l’emplacement d’un des précédents sites ou encore un lieu nouveau dans la commune d’une des pharmacies regroupées20. Les licences surnuméraires devront être rendues au directeur de l’Agence régionale de la santé (ARS). Un gel des licences de pharmacie dans la commune du regroupement pendant un délai de douze ans permettra aux associés de se prémunir contre l’ouverture d’une officine concurrente21. Cette unification des lieux d’exercice pourra résulter de la création d’une nouvelle personne morale, issue de la réunion de plusieurs entreprises en nom propre. Une société existante pourra encore bénéficier d’un apport d’actifs. Une opération de fusion-absorption des sociétés de pharmacie pourra être réalisée. En l’occurrence, un pharmacien désireux de prendre sa retraite, mais ne trouvant pas de successeur, pourra apporter son fonds de commerce à une société d’exercice libéral, exploitant une officine concurrente et recevoir en contrepartie des droits sociaux. Ce praticien aura ensuite l’opportunité de céder ses titres à son nouvel associé ou à la société, issue du regroupement. Selon les données démographiques diffusées par l’ordre des pharmaciens, seuls 38 regroupements ont été enregistrés en 2015, représentant ainsi 21 % des cas de fermetures d’officine22.

Les cessions de clientèle restent plus nombreuses et plus simples à mettre en œuvre mais peut-être moins rémunératrices. L’article L. 5125-16 du Code de la santé publique prévoit l’information, pour avis, du directeur général de l’ARS, de tout projet de restructuration du réseau officinal. En l’absence de sanction, cet avis ne semble pas contraignant mais a pour objectif de maintenir un approvisionnement équilibré en médicaments. En outre le rapport préparé par l’Inspection générale des finances et des affaires sociales en 2016, relatif à la régulation du réseau des pharmacies d’officine préconise un assouplissement de la législation, afin de favoriser les regroupements ou les rachats-fermetures dans les zones les plus denses. Les droits de mutation pourraient ainsi être supprimés de manière temporaire et les officines issues d’un regroupement pourraient conserver plusieurs locaux non contigus23.

A – Coordination des soins et traitements : une nécessité de santé publique

La loi du 26 janvier 2016, avec des dispositions qui visent à garantir l’accès aux soins par la généralisation du tiers payant apparaît comme un texte médiatique. Les sujets de santé publique qui y sont développés vont au-delà avec notamment un chapitre consacré au renforcement des « outils proposés aux professionnels pour leur permettre d’assurer la coordination du parcours de leur patient ». Ainsi une lettre de liaison synthétisant les informations nécessaires à la prise en charge du patient, rédigée en premier lieu par le praticien ayant demandé une hospitalisation devra favoriser la continuité des soins et traitements28.

Plus encore « chaque professionnel de santé, quels que soient son mode et son lieu d’exercice, reporte dans le dossier médical partagé, à l’occasion de chaque acte ou consultation, les éléments diagnostiques et thérapeutiques nécessaires à la coordination des soins »29. Le dossier médical personnel institué en 2004 par la loi relative à l’assurance maladie30 devient donc partagé par le patient et tous les professionnels de santé autorisés, participant aux soins et traitements31. Les nouvelles modalités de création, d’alimentation et de clôture de cet outil de coordination, définies par un décret du 4 juillet 201632, pourront peut-être permettre de renforcer sa diffusion au sein du système de santé. Celui-ci pourra notamment contenir des informations issues des procédures de remboursement par l’assurance maladie ou encore les données relatives à la dispensation de médicaments, issues du dossier pharmaceutique.

« La création du dossier médical partagé nécessite le consentement exprès et éclairé du bénéficiaire »33. L’autorisation d’accès pourra être délivrée à l’ensemble des membres d’une même équipe de soins. À cet égard, la loi de modernisation du système de santé a permis de clarifier la notion d’équipe, constituée d’« un ensemble de professionnels qui participent directement au profit d’un même patient à la réalisation d’un acte diagnostique, thérapeutique, de compensation du handicap, de soulagement de la douleur ou de prévention de perte d’autonomie (…) »34. Ces professionnels peuvent exercer dans un établissement de santé ou dans un cabinet libéral35. Les praticiens de ville peuvent choisir de se regrouper au sein d’une société de moyens ou d’exercice.

B – Une interdisciplinarité limitée au regard du droit des sociétés

La loi du 21 juillet 2009 a défini les missions du médecin généraliste de premier recours36 mais aussi celles du pharmacien d’officine37. Figurent parmi celles-ci, des actions de coordination nécessaires à la qualité des soins. En l’occurrence des programmes d’éducation thérapeutique ont pour objectif de « rendre le patient plus autonome en facilitant son adhésion aux traitements prescrits »38. La prise en charge d’un patient diabétique pourra être optimisée par des interventions coordonnées de professionnels de santé aux multiples compétences, dans le respect d’un cahier des charges préalablement défini. Or les sociétés d’exercice libéral ne permettent pas une pratique interdisciplinaire pour des associés médecins endocrinologues, nutritionnistes, pharmaciens ou encore infirmiers. Les sociétés civiles de moyens ont un intérêt limité, ne pouvant facturer des actes à l’assurance maladie ni recevoir des dotations de l’ARS. Une nouvelle loi est donc venue modifier celle du 21 juillet 2009, par la création de sociétés interprofessionnelles de soins ambulatoires (SISA)39. Leurs membres, personnes physiques, pourront appartenir à différentes professions médicales, d’auxiliaires médicaux et de pharmaciens40. Les associés, parmi lesquels devront figurer au moins deux médecins et un auxiliaire médical, pourront continuer à exercer à titre individuel ou au sein d’une autre société civile.

Les statuts devront donc définir avec précision l’objet social, les activités exercées en commun et celles qui pourront être effectuées en parallèle, sans risque de concurrence déloyale. Au surplus lorsque la SISA fournit des prestations à ses membres, en tant que société de moyens, tel que prévu par l’article L. 4041-2 du Code de la santé publique, elle pourra être soumise à la TVA, si l’un des associés est pharmacien. Ainsi, dans l’éventualité, où une maison de santé pluridisciplinaire viendrait à être créée à proximité immédiate d’une officine, le ou les pharmaciens titulaires pourraient se voir exclus de la SISA pour des raisons fiscales. Il est alors possible d’imaginer qu’un pharmacien propriétaire d’un immeuble, comprenant d’une part l’officine et d’autre part différents cabinets médicaux ou paramédicaux, puisse choisir de constituer une société civile immobilière, dont l’objet sera la location de locaux à la SISA, dans le respect du prix du marché.

Les statuts « types » co-signés par sept ordres professionnels41 précisent que chacun des associés d’une SISA devra respecter les principes déontologiques qui lui sont propres. Tous devront respecter le libre choix du patient, le secret et l’indépendance professionnels. Tout acte de compérage sera exclu, dans la mesure où l’entente entre les praticiens aura pour objectif l’optimisation de la prise en charge des patients. Les craintes liées à l’interdisciplinarité, notamment entre prescripteurs et dispensateurs, avec le spectre de la collusion fraudeuse, semblent néanmoins toujours présentes. À cet égard, la création des SISA pouvait sembler un bon compromis dans la mesure où l’objet social, outre la mise en commun des moyens, sera circonscrit, aux activités de coopération et d’éducation thérapeutiques. Ces restrictions légales limitent cependant les possibilités de développement et d’investissement pour la construction d’un réseau de professionnels de santé, au service des mêmes patients ; au surplus elles peuvent être à l’origine de conflits pour concurrence déloyale. Les risques de perte d’indépendance ont aussi été soulignés par les membres des professions juridiques et judiciaires, lors des débats qui ont précédé l’adoption de l’ordonnance du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l’exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé42. Ainsi les commissaires aux comptes ont été exclus des sociétés d’exercice pluri-professionnelles, tout en gardant la possibilité de la mise en œuvre d’une interdisciplinarité capitalistique. Il est donc dommage de constater que la cohabitation entre le droit de la santé et des sociétés puisse paraître si difficile…