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Société en participation et société créée de fait : sociétés siamoises ou société schizophrène ?

Publié le 20/06/2022 - mis à jour le 20/06/2022 à 10H56
Société en participation et société créée de fait : sociétés siamoises ou société schizophrène ?
©Alex / Adobestock

La société en participation et la société créée de fait sont deux notions dont la proximité interpelle au point de s’interroger sur leur autonomie.

La société en participation

La société en participation est l’incarnation de la « société contrat » qui ne crée pas de personne morale et qui n’est constituée que d’un acte. Elle résulte d’un accord de volonté entre les associés qui décident de mettre en commun des moyens (apports) avec pour but de partager les bénéfices de l’opération envisagée et, le cas échéant, d’en assumer les pertes.

Le contrat de société peut être écrit ou non. Il n’existe pas de formalisme pour le contrat de société en participation. Ainsi, l’article 1871 du Code civil énonce : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors “société en participation”. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens ».

S’agissant d’un contrat, elle est soumise aux obligations prévues aux articles du Code civil régissant la formation et la validité du contrat (C. civ., art. 1101 et s.). S’agissant d’une société, elle doit respecter le droit commun des sociétés1.

La société créée de fait

La société créée de fait, quant à elle, n’existe que par un article unique du Code civil qui indique de manière lapidaire : « Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait » (C. civ., art. 1873). Aucune définition légale n’est donnée, la seule information est qu’elle emprunte son régime à celui de la société en participation.

Le lien entre les deux sociétés

À ce stade de l’analyse, les sociétés sont jumelles pour avoir le même régime juridique et siamoises pour être attachées l’une à l’autre par un simple texte.

Dans ces conditions, se pose donc immédiatement la question de l’autonomie de la société en participation par rapport à la société créée de fait ; disposant du même régime juridique. Cette autonomie doit être cherchée ailleurs. C’est donc les critères de qualification qu’il convient d’examiner.

L’autonomie de la société créée de fait n’a de sens que si les critères de qualification sont différents et si l’une peut appréhender des situations qui échappent à l’autre. À ce propos, la jurisprudence rappelle que la société en participation suppose la réunion des éléments traditionnels de la société : les apports, la participation aux bénéfices et aux pertes et l’affectio societatis. Du côté de la société créée de fait, la jurisprudence formule les mêmes exigences2 : « Attendu que l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres »3.

En résumé, les conditions de reconnaissance des deux sociétés sont les mêmes. On passe, à ce niveau de notre analyse, des sociétés siamoises à la société schizophrène. Quelle est, en effet, la distinction qui justifie le maintien des deux notions qui ont le même régime juridique et qui ont les mêmes critères de qualification ? On a l’habitude de dire que la société créée de fait est une société qui s’ignore, une société spontanée. Il y aurait donc une différence de nature entre la société en participation et la société créée de fait. La première serait un contrat et la seconde… autre chose.

Le critère entre les deux sociétés serait donc « l’animus contrahendi », c’est-à-dire la conscience ou la volonté de contracter, de s’engager juridiquement dans une opération. Les associés de la société en participation auraient cette volonté que n’auraient pas les associés de la société créée de fait. Ce serait donc ce niveau de conscience qui permettrait d’appréhender des situations au titre de la société créée de fait qui n’entreraient pas dans le concept de société en participation.

Ce critère pose néanmoins une difficulté majeure compte tenu du droit positif. Ainsi, la jurisprudence exige systématiquement, pour reconnaître l’existence d’une société créée de fait, la constatation de l’affectio societatis. Selon la Cour de cassation, ce dernier peut se définir comme la volonté de chaque associé de collaborer effectivement à l’exploitation, dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité4. Il est donc nécessaire, pour reconnaître l’existence d’une société créée de fait, de constater cette volonté de collaborer.

Est-il alors envisageable d’avoir cette volonté sans avoir celle de s’engager au sens contractuel ? En résumé, peut-il y avoir affectio sociétatis sans animus contrahendi ? Cette question renvoie à une question plus large qui est celle du niveau de conscience ou de volonté exigé pour qu’un contrat se forme. Mais, dans notre cas, on perçoit immédiatement le côté spécieux de la distinction.

L’analyse de la jurisprudence tend à la conclusion que la société créée de fait ne serait qu’une forme non solennelle de la société en participation. En substance, lorsqu’il existe un contrat au sens instrumentum, il y aurait société en participation et, à défaut, on retiendrait la notion de société créée de fait. Cette vision des choses est pourtant erronée car la société en participation n’exige aucun formalisme et, surtout, le formalisme à lui seul ne saurait consacrer une notion autonome.

Dans ces conditions, pourquoi la notion de société créée de fait conserve-t-elle toujours cette vivacité dans la jurisprudence ? La première raison est liée à l’existence même de la notion dans le Code civil. Si elle existe, on est tenté de l’utiliser. La deuxième est que, naturellement, on associe le concept de société à une entreprise et il peut paraître étrange d’invoquer ce concept dans un autre environnement, à savoir le droit de la famille (souvent le concubinage), terrain de prédilection de la société créée de fait. Est-il pourtant contestable de qualifier de société en participation l’accord entre deux concubins de partager les bénéfices d’une opération dans laquelle le premier apporte un immeuble et le second son travail ? La troisième raison est que le juge n’a aucun intérêt à requalifier de société en participation une société créée de fait pour la simple et bonne raison que les régimes juridiques sont les mêmes.

En tout état de cause, le constat semble être que les deux notions sont d’une telle proximité que l’on peut légitimement s’interroger sur la pertinence du maintien du concept de société créée de fait. À défaut et si l’on voulait sauver la notion en lui donnant une véritable autonomie, il conviendrait de réfléchir à la persistance de l’exigence de l’affectio sociétatis.

Notes de bas de pages

  • 1.
    C. civ., art. 1832 – C. civ., art. 1832-1 – C. civ., art. 1833 – C. civ., art. 1836, al. 2 – C. civ., art. 1844, al. 1 – C. civ., art. 1844-1 – C. mon. fin., art. L. 411-1.
  • 2.
    Not. Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, n° 08-13200, P.
  • 3.
    Cass. com., 23 juin 2004, n° 01-14275.
  • 4.
    Cass. com., 3 juin 1986 : Bull. civ. IV, n° 116 ; Rev. sociétés 1985, p. 585.
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