Unanimité et disposition impérative aménageable

Publié le 03/06/2022

maître de conférences en droit privé à l’université de Lille, Membre du CRDP – ERADP

mains, accord, unanimité, société — megaflopp/AdobeStock

Par un arrêt publié au Bulletin, la troisième chambre civile de la Cour de cassation affirme, pour la première fois, que l’unanimité suppose un accord de tous les signataires du pacte social. Elle juge également – ce qui est là encore une première mais la solution était prévisible – que l’article 1852 du Code civil, qui exige un accord unanime pour que soient prises les décisions excédant les pouvoirs du gérant d’une société civile, constitue une disposition impérative aménageable.

Cass. 3e civ., 5 janv. 2022, no 20-17428

1. À l’heure où une douloureuse actualité géopolitique met en lumière la question de l’adoption des décision à l’unanimité1, cette règle originale, bien connue des spécialistes du droit des sociétés, fait également reparler d’elle en cette matière au travers d’un arrêt récent de la Cour de cassation, important à double titre.

2. Dans cette affaire, l’assemblée générale d’une société civile immobilière (SCI) s’est réunie le 24 juillet 2015 pour approuver les comptes de différents exercices sociaux, affecter les résultats du dernier exercice et donner quitus au gérant ainsi qu’à l’administrateur provisoire, en charge de la gestion et de l’administration de la SCI depuis 2012. Les délibérations sont adoptées à l’unanimité des associés présents à l’assemblée et représentant 75 % du capital de la SCI. Une clause des statuts de la SCI reproduit, sans pour autant y déroger, l’article 1852 du Code civil qui exige l’unanimité afin que les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant soient valablement prises. Un associé, absent lors de la réunion de l’assemblée générale du 24 juillet 2015, considère que les délibérations ont été irrégulièrement adoptées et décide d’invoquer leur nullité.

3. La cour d’appel de Basse-Terre a prononcé, par un arrêt du 27 janvier 2020, l’annulation des délibérations adoptées lors de l’assemblée générale du 24 juillet 2015. Plus précisément, les juges du fond ont considéré que la règle de l’unanimité avait été méconnue dès lors que les délibérations n’avaient pas été adoptées à l’unanimité des signataires du pacte social mais seulement par les associés présents à la réunion de l’assemblée. Or, selon la cour d’appel, l’article 1852 constitue une disposition impérative du titre IX du livre III du Code civil. En conséquence, elle juge que la nullité était valablement invoquée par l’associé absent lors de l’assemblée générale du 24 juillet 2015. La SCI, dûment représentée par son administrateur provisoire, décide de former un pourvoi en cassation.

4. La SCI, par l’intermédiaire de son représentant, fait grief à l’arrêt d’avoir constaté que la disposition reproduite à l’article 1852 du Code civil n’avait pas été respectée alors que la décision avait pourtant été prise à l’unanimité des associés présents et représentés.

La SCI considère par ailleurs que, quand bien même la règle de l’unanimité imposerait de recueillir le consentement de tous les signataires du pacte social, la nullité ne pouvait être valablement prononcée faute de pouvoir qualifier l’article 1852 précité de disposition impérative aménageable2.

5. Deux questions étaient donc posées à la troisième chambre civile de la Cour de cassation. D’abord, l’unanimité, qui est requise par l’article 1852 dudit code, impose-t-elle d’obtenir le consentement de tous les signataires du pacte social ? Ensuite, cette règle de droit constitue-t-elle une disposition impérative aménageable ?

6. Concernant la première interrogation, la troisième chambre civile énonce que l’unanimité exigée par l’article 1852 du Code civil s’entend non pas seulement des associés présents ou représentés, mais de la totalité des signataires du pacte social. Ainsi la haute juridiction considère que la cour d’appel de Basse-Terre en a exactement déduit que l’article 1852 du Code civil, auquel les statuts de la SCI ne dérogeaient pas, n’avait pas été respecté.

Pour répondre à la seconde interrogation, la Cour de cassation rappelle que le troisième alinéa de l’article 1844-10 du Code civil permet au juge de prononcer, en outre, la nullité des délibérations contraires à une disposition impérative du titre IX du livre III dudit code. Or, puisque l’article 1852 constitue une disposition impérative, nonobstant la possibilité de procéder à son aménagement, la nullité des délibérations irrégulièrement adoptées pouvait donc être valablement prononcée par les juges du fond.

7. Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt important promis aux honneurs du Bulletin. D’une part, la Cour de cassation retient une définition extensive de l’unanimité, solution prévisible mais dont la pertinence peut être discutée au regard des conséquences sévères qu’elle emporte (I). D’autre part, elle se prononce pour la première fois sur l’existence d’une nouvelle disposition impérative aménageable, à savoir l’article 1852 du Code civil qui reçoit une telle qualification, ce qui mérite approbation (II).

I – La consécration discutable d’une définition extensive de l’unanimité

8. La consécration d’une définition extensive de l’unanimité (A) emporte des conséquences non négligeables, à tel point que la pertinence du choix de la consacrer peut être débattue (B).

A – Une consécration manifeste

9. L’exigence d’une décision unanime : une règle en voie de disparation. Contrairement à la règle du mutuus dissensus qui prévaut en droit des contrats3, le risque de blocage, particulièrement saillant dans les sociétés à l’actionnariat émietté4, justifie le recours à la loi de la majorité en droit des sociétés5, y compris pour procéder à la modification du contrat de société6. Néanmoins, dans certaines situations7, vraisemblablement de plus en plus résiduelles8, le législateur exige l’unanimité afin de protéger les minoritaires contre l’oppression potentielle des majoritaires : les euros ne doivent alors pas écraser les centimes9.

Lorsque l’unanimité demeure exigée, laquelle ne doit pas être confondue avec l’exigence d’une renonciation de l’associé10, une divergence peut apparaître quant à l’interprétation de la règle : convient-il de considérer que l’unanimité vise tous les associés, signataires des statuts, ou seulement les associés présents ou représentés lors d’une assemblée générale ? Selon la cour d’appel de Basse-Terre, l’article 1852 du Code civil impose le consentement de tous les signataires du pacte social, c’est-à-dire une définition extensive, tandis que le demandeur au pourvoi fait valoir une interprétation restrictive. La Cour de cassation tranche en faveur de la première interprétation.

10. L’approbation d’une définition extensive de l’unanimité par la Cour de cassation. Il ressort de l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 5 janvier 2022 que, en l’absence d’une clause statutaire écartant l’exigence d’une délibération unanime, la référence à l’unanimité impose de recueillir l’accord de tous les signataires du pacte social et pas seulement celui des associés présents ou représentés lors de l’assemblée générale. C’est, à notre connaissance, la première fois que la Cour de cassation se prononce sur ce point11. En effet, seule la cour d’appel de Versailles avait déjà précisé que l’exigence d’unanimité – qui était requise en l’occurrence par l’article L. 227-3 du Code de commerce pour la transformation d’une entité sociétaire en société par actions simplifiée – signifiait que tous les signataires du pacte social, et pas seulement les associés présents ou représentés, devaient consentir à la transformation12.

À propos de la portée de l’arrêt du 5 janvier 2022, la solution retenue par la Cour de cassation est certainement transposable aux sociétés en nom collectif pour lesquelles le législateur a prévu à l’article L. 221-6 du Code de commerce une règle analogue à celle reproduite à l’article 1852 du Code civil. Plus largement, elle est probablement transposable à toutes les situations dans lesquelles l’unanimité est exigée par le législateur13.

Eu égard à la large portée de l’arrêt commenté, la pertinence de la solution que la Cour de cassation retient mérite d’être mesurée précisément.

B – Une consécration discutable

11. Les conséquences du choix de consacrer la définition extensive de l’unanimité ne sont pas anodines. Elles concernent tantôt l’exclusion de l’abus du droit de vote comme une cause de nullité (1), tantôt le risque de blocage qu’un tel choix favorise mécaniquement (2).

1 – L’exclusion de l’abus du droit de vote comme une cause de nullité

12. L’unanimité : l’expression d’un consentement individuel de tous les associés. Puisque l’unanimité suppose le consentement de tous les associés, il convient au préalable de les identifier14. S’il est admis que les propriétaires indivis de parts sociales ou actions sont dotés de la qualité d’associés15, l’affirmation ne vaut pas pour l’usufruitier de droits sociaux16. Il ne doit donc pas voter pour satisfaire à l’exigence de l’unanimité, sauf lorsque la délibération a pour objet l’affectation des bénéfices17, ce qui était le cas en l’espèce. Le cas échéant, la prudence commande de recueillir l’accord du nu-propriétaire, en sa qualité d’associé, et exceptionnellement celui de l’usufruitier, en application de l’arrêt Hénaux.

Par ailleurs, les associés, qui ne peuvent, en principe, voter puisqu’ils détiennent des actions de préférence sans droit de vote ou en raison de l’absence de libération de leur apport dans les délais impartis, doivent, selon la doctrine majoritaire18, se prononcer lorsqu’une décision unanime est exigée. La justification étant que la loi de l’unanimité constitue moins un mode particulier de scrutin que l’expression d’un consentement individuel de tous les associés. Peu important donc qu’ils ne disposent pas du droit de vote, ils doivent consentir individuellement lorsque la règle de l’unanimité est applicable.

Outre la difficulté19 relative à l’identification des associés qui doivent se prononcer, le choix d’une définition extensive de l’unanimité exclut, par nature, l’existence d’une cause de nullité qui serait fondée sur un abus du droit de vote.

13. L’exclusion de l’abus du droit de vote comme une cause de nullité. Contrairement à l’action qui pourrait être intentée dans le cadre d’un abus de majorité20, la règle de l’unanimité, tout du moins lorsqu’une définition extensive est retenue, exclut par nature la possibilité d’agir en nullité de la délibération adoptée. En effet, si l’unanimité suppose l’accord de tous les signataires du pacte social et pas seulement des associés présents ou représentés, il ne peut y avoir de minorité mise à mal. Autrement dit, puisque l’unanimité suppose l’accord de tous les signataires du pacte social, un associé ne peut être contrarié par une résolution adoptée contre son gré.

En revanche, si une clause statutaire prévoit une définition restrictive de l’unanimité21, la nullité d’une délibération fondée sur l’abus d’unanimité, à l’instar de l’abus de majorité, pourrait se concevoir. En effet, si une stipulation des statuts impose une délibération votée par tous les présents ou représentés, celle-ci pourrait être adoptée par les présents au détriment des absents non représentés. Concrètement, la collectivité des associés pourrait imposer à l’associé absent et non représenté d’une SAS l’inaliénabilité de ses actions pendant une durée de cinq années22. C’est la raison pour laquelle, autant la définition restrictive protège le consentement de tous les associés présents ou représentés, autant la définition extensive permet de préserver le consentement individuel de chaque signataire du pacte social. Les rédacteurs des statuts peuvent donc prévoir, par le truchement d’une clause statutaire, une définition restrictive de l’unanimité, certes moins protectrice du consentement de chaque associé, mais avec tout de même la possibilité d’obtenir la nullité d’une délibération sur le fondement de l’abus de majorité si les conditions sont réunies. Une telle solution présente l’avantage de limiter le risque de blocage.

2 – Le risque accru de blocage

14. L’épineuse difficulté relative au blocage. L’adoption d’une définition extensive préserve les droits des minoritaires puisque chaque associé, ne détiendrait-il qu’une seule voix, dispose d’un droit de veto. Cependant, ce que gagne l’associé en protection, la société semble le perdre du point de vue de la fluidité de son fonctionnement. Le mieux – pour l’associé – serait l’ennemi du bien – pour la société ? Il est permis de s’interroger tant la sévérité d’une telle exigence ne doit pas être sous-estimée dès lors que l’unanimité comporte, par nature, un risque saillant de blocage de la société. Or ce risque est d’autant plus important que l’unanimité, ainsi définie, exige de recueillir le consentement de tous les signataires du pacte social et non celui des associés présents ou représentés. En pratique, si un associé est gravement malade et refuse d’être représenté (ou qu’il ne peut consentir à un pouvoir puisqu’il serait, par exemple, inconscient en réanimation), la société subit un blocage qui peut durer dans le temps et mettre à mal sa situation financière. Si le risque de blocage se cristallise, la paralysie du fonctionnement de la société qu’il engendre peut constituer une cause de dissolution pour mésentente entre associés23. Pour le lever, si des remèdes curatifs peuvent être imaginés, les opinions en doctrine divergent quant à leur existence juridique réelle ou supposée.

15. Les remèdes curatifs au blocage. Selon certains auteurs24, le blocage ne peut être levé par une action comparable à celle existant pour faire sanctionner un abus de minorité, laquelle consiste en la nomination, par le juge, d’un mandataire chargé de voter à la place de l’associé défaillant25. La justification avancée est que l’unanimité protège le consentement de chaque associé et ne constitue pas un mode particulier de scrutin lors des décisions collectives26. Tout associé, dès lors que l’unanimité est requise, disposerait donc du droit de ne pas consentir sans que l’exercice de ce droit puisse être qualifié d’abus. Si cette thèse est retenue, les conséquences ne sont pas négligeables puisque seule une action en référé aux fins d’obtenir la nomination d’un mandataire ad hoc27, chargé de voter à la place de l’associé défaillant28, pourrait alors être envisageable mais uniquement en cas de péril imminent de la société résultant du blocage. La jurisprudence l’a déjà admis29, y compris dans une société civile30. Toutefois, en cas de blocage, la nomination d’un mandataire constitue une mesure grave qui n’est pas aisée à obtenir31 dès lors qu’elle suppose des circonstances exceptionnelles32, entraînant la paralysie du fonctionnement de la société et mettant gravement en péril les intérêts sociaux33. Néanmoins, l’affirmation selon laquelle le blocage ne pourrait être levé par une action similaire à celle permettant de sanctionner un abus de minorité ne fait pas l’unanimité en doctrine.

D’autres auteurs, s’appuyant sur la théorie du détournement de pouvoirs proposée par le professeur Emmanuel Gaillard34, considèrent que l’abus du droit de vote ne doit pas être « ancré dans les notions de majorité ou de minorité »35. À notre sens également, un abus du droit de vote devrait pouvoir être reconnu si le blocage est contraire à l’intérêt social et que l’associé qui s’oppose favorise ses propres intérêts au détriment de ceux de l’ensemble des autres associés. Sous le contrôle du juge, la protection du consentement de l’associé devrait effectivement plier devant la nécessité de protéger l’intérêt social. Pour favoriser la résolution d’un blocage, l’abus du droit de vote, y compris dans les situations dans lesquelles l’unanimité est exigée, mériterait d’être reconnu.

16. Les remèdes prophylactiques au blocage. Outre la reconnaissance de l’abus du droit de vote, les associés peuvent prévoir des remèdes prophylactiques afin d’obvier en amont le risque d’un blocage36. Par exemple, ils pourraient envisager d’insérer dans les statuts une clause permettant de voter, sur deuxième convocation, une décision à l’unanimité sans que ne soient prises en considération les voix de l’associé auquel le blocage peut être imputé37. Toutefois, eu égard à la valeur d’ordre public du droit de vote, maintes fois affirmée par la Cour de cassation38, une telle solution est incertaine du point de vue de la sécurité juridique.

C’est la raison pour laquelle il apparaît plus intéressant de conférer le pouvoir de voter, par anticipation, à un autre associé ou au dirigeant, voire à un tiers, par exemple dans l’hypothèse où la maladie d’un associé l’empêcherait de se prononcer pendant une période donnée.

Pour aller plus loin, les associés peuvent également stipuler une clause statutaire d’exclusion afin d’imposer à l’associé, responsable d’un blocage dans la société, la cession intégrale de ses titres. Les associés doivent, le cas échéant, prendre garde au motif de l’exclusion39. À titre d’illustration, celui-ci pourrait consister en des absences répétées de l’associé, à deux assemblées générales successives, après avoir été pourtant dûment convoqué.

Pour obvier les conséquences potentiellement néfastes pour la société qu’emporte la définition extensive de l’unanimité, rien ne s’oppose à ce que les associés retiennent, par la voie conventionnelle, une définition restrictive.

17. Une définition extensive supplétive de volonté. La règle de l’unanimité, telle qu’elle est interprétée extensivement par la jurisprudence, ne semble pas impérative. Partant, puisque la définition extensive de l’unanimité peut, selon toute vraisemblance, être écartée grâce à une manifestation de la liberté contractuelle, la critique pouvant être fulminée à l’encontre de l’arrêt commenté doit être tempérée. Concrètement, les associés pourraient définir eux-mêmes l’unanimité, par le truchement d’une clause statutaire, afin de substituer une définition restrictive à une approche extensive. Le cas échéant, seul le consentement des associés présents ou représentés serait donc requis et non plus l’accord de tous les signataires du pacte social. Les associés pourraient réduire encore davantage le risque de blocage en substituant à la règle de l’unanimité celle de la majorité (simple ou qualifiée). Le risque de blocage dans une société civile, en application de l’article 1852 du Code civil, peut donc être fortement réduit par les parties. Concernant les modalités de la dérogation à la règle de l’unanimité, définie extensivement, la clause statutaire procédant à l’aménagement, doit être votée soit à la majorité prévue pour modifier les statuts, soit à l’unanimité des signataires du pacte social et non des associés présents ou représentés40. Cette clause statutaire, par emprunt, est impérative à l’instar de l’article 1852 du Code civil dont elle procède à l’aménagement.

II – L’article 1852 du Code civil : une disposition impérative aménageable

18. Par cet arrêt, la troisième chambre civile de la Cour de cassation affirme que l’article 1852 du Code civil est, sans surprise, une disposition impérative aménageable (A), ce qui constitue l’occasion de revenir sur cette qualification juridique récente, passablement mystérieuse, issue des prétoires (B).

A – L’impérativité affirmée de l’article 1852 du Code civil

19. Selon le demandeur, contrairement à ce que les juges du fond ont jugé, la règle reproduite à l’article 1852 du Code civil ne constituait pas une disposition impérative. Par voie de conséquence, en application de l’article 1844-10 du Code civil, elle ne pouvait être considérée comme une cause de nullité. Au soutien de sa prétention, il est possible de relever que la rédaction de l’article 1852, qui permet de prévoir dans les statuts les conditions dans lesquelles doivent être adoptées les décisions qui excèdent les pouvoirs du gérant, pouvait laisser penser que la qualification de règle supplétive s’imposait. Cependant, la Cour de cassation refuse de suivre un tel raisonnement et rejette le pourvoi. Elle considère que l’article 1852 du Code civil constitue une disposition impérative. En application du troisième alinéa de l’article 1844-10 du Code civil 41, la nullité de la délibération, irrégulièrement adoptée au regard des prescriptions de l’article 1852 dudit code, est donc encourue. Mais puisque la disposition impérative est aménageable, la méconnaissance de la clause statutaire qui dérogerait à l’article 185242, en substituant par exemple à la loi de l’unanimité la règle de la majorité, constitue également une cause de nullité. Cette décision s’inscrit donc dans la lignée de l’arrêt de principe dit Larzul, abondamment commenté en doctrine43, dont elle constitue une application justifiée.

20. Un arrêt dans la lignée de la jurisprudence Larzul. L’arrêt rendu par la Cour de cassation mérite l’approbation en ce qu’il affirme que l’article 1852 du Code civil est une disposition impérative aménageable. En effet, cette solution est cohérente avec la jurisprudence de la haute juridiction dans la mesure où cette dernière a affirmé que l’alinéa premier de l’article 1836 dudit code, analogue à l’article précité, constitue également une disposition impérative aménageable44. Ainsi, par cet arrêt du 5 janvier 2022, qui confirme au demeurant définitivement l’application de la jurisprudence Larzul au sein des sociétés civiles45, la Cour de cassation ajoute une nouvelle pierre à l’édifice de sa jurisprudence relative aux dispositions impératives aménageables. Il est fort probable que, dans le futur, la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté soit transposée à la société en nom collectif46 puisque l’article L. 221-6 du Code de commerce constitue une réplique de l’article 1852 du Code civil 47.

Dans le dessein de percevoir précisément ce que recouvre la qualification de « disposition impérative aménageable » en droit des sociétés, il convient de s’intéresser à sa définition et aux rapports qu’elle entretient avec le supplétif et l’impératif tels que ces notions sont traditionnellement appréhendées en doctrine.

B – L’originalité complexe de l’impérativité en droit des sociétés

21. La nature paradoxalement supplétive, au sens du droit civil, d’une disposition impérative aménageable. La disposition impérative aménageable peut, comme son nom l’indique, faire l’objet d’un aménagement conventionnel, ce qui d’emblée interroge. En effet, la disposition impérative est traditionnellement définie en droit civil comme une règle à laquelle la volonté individuelle ne peut déroger48. Or, si l’aménagement conventionnel est une forme particulière de dérogation, il n’en demeure pas moins une manifestation de la liberté contractuelle, laquelle paraît incompatible avec l’impérativité d’une règle de droit. Étant aménageable, la disposition impérative en droit des sociétés ne doit pas être considérée comme une règle d’ordre public ou impérative49, au sens du droit civil, en dépit d’une terminologie trompeuse.

22. L’originalité de la disposition impérative aménageable. Pour sortir de l’impasse, l’originalité de la disposition impérative en droit des sociétés, c’est-à-dire au sens du troisième alinéa de l’article 1844-10 du Code civil, doit être affirmée. Concrètement, si l’article 1852 du Code civil constitue une disposition « impérative » au sens du troisième alinéa de l’article 1844-10, il s’analyse comme une cause de nullité facultative des actes et délibérations. En revanche, cela ne signifie pas ipso facto que la disposition est contraignante, c’est-à-dire insusceptible de dérogation au sens du droit civil. Puisqu’elle n’est pas « impérative » au sens du droit civil, le particularisme du droit des sociétés oblige donc à conférer un sens spécifique à l’impérativité sociétaire, distinct de l’acception retenue en droit privé. Ainsi, la notion d’impérativité se révèle polysémique. Tantôt, en droit civil, la règle impérative ne peut faire l’objet d’une dérogation conventionnelle et constitue une limite de la liberté contractuelle ; tantôt, en droit des sociétés, elle peut être aménagée par une clause des statuts ou du règlement intérieur et ne constitue qu’une cause de nullité des actes et délibérations sociales.

À vrai dire, l’état du droit positif est encore plus complexe, pour ne pas dire confondant, puisque la disposition impérative aménageable n’est pas non plus impérative au sens du deuxième alinéa dudit article qui, en fulminant le réputé non écrit des clauses contraires, prohibe la dérogation conventionnelle. Par exemple, le second alinéa de l’article 1844-1 du Code civil constitue une disposition impérative, au sens du deuxième alinéa de l’article 1844-10 du Code civil ; et qui n’est donc pas aménageable.

Force est d’en conclure que la disposition impérative aménageable n’est donc impérative qu’au sens du troisième alinéa de l’article 1844-10, ce qui démontre que la polysémie des dispositions impératives est particulièrement prononcée puisqu’elle existe également au sein du droit des sociétés ! Une fois les pièges déjoués, il est possible de proposer une définition de la disposition impérative aménageable, laquelle ne doit pas être confondue avec la disposition impérative aménageable contraignante.

23. La définition sociétaire de la disposition impérative aménageable. En droit des sociétés, la disposition impérative aménageable peut être définie comme une règle obligatoire, dont la violation peut être sanctionnée par la nullité relative, mais non contraignante dès lors qu’elle est susceptible de faire l’objet d’un aménagement conventionnel. Par emprunt, si l’aménagement conventionnel est méconnu, la nullité est encourue ce qui permet de mettre fin, au moins partiellement, au problème de l’innocuité statutaire50. La disposition impérative aménageable ne doit pas être confondue avec les dispositions impératives contraignantes visées par le deuxième alinéa de l’article 1844-10 du Code civil, lesquelles peuvent être assimilées aux dispositions impératives telles que celles-ci sont définies en droit civil.

Notes de bas de pages

1.
En effet, l’Ukraine, la Moldavie et la Géorgie ne peuvent rejoindre l’Union européenne que si le Conseil européen y consent à l’unanimité de ses membres, ce qui ne facilite pas leur intégration. Plus généralement, de nombreuses décisions importantes ne peuvent être adoptées qu’à l’unanimité des États membres, ce qui est actuellement remis en cause par certains acteurs politiques en raison des blocages qu’une telle organisation favorise. Des critiques identiques visent régulièrement les règles de fonctionnement du Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies qui subordonnent l’adoption d’une résolution à un accord unanime des membres permanents.
2.
À cet égard, probablement en raison d’une maladresse rédactionnelle, il convient de noter que la troisième branche du moyen n’est pas reproduite intégralement : « 3°/ que la nullité des actes ou délibérations des organes d’une société civile ne peut résulter que de la violation d’une règle impérative du titre neuvième du livre troisième du Code civil ou de l’une des causes de nullité des contrats en général, la méconnaissance d’une disposition non impérative ».
3.
V. pour une étude approfondie de la notion : A. Siri, Le mutuus dissensus, notion, domaine, régime, 2011, PUAM, Aix-en-Provence, préf. R. Bout.
4.
Il est, par définition, très difficile de recueillir le consentement unanime des associés dans les sociétés au capital dilué et qui comporte de nombreux associés. V. en ce sens : C. Goyet, « Les limites du pouvoir majoritaire dans les sociétés », RJ com. 1991, p. 58 et s. : « Dès que la société atteint une certaine taille, il est ainsi impossible en pratique de décider régulièrement l’augmentation des engagements des associés ».
5.
V. sur ce point : C. Ruellan, La loi de la majorité dans les sociétés commerciales, thèse, 1994, Paris II.
6.
V. par ex. l’article L. 225-96, alinéa 3, Code de commerce qui prévoit une majorité des deux tiers pour procéder à la modification des statuts d’une société anonyme.
7.
Parfois la règle de l’unanimité est supplétive de volonté. Par exemple, l’article 1852 du Code civil, applicable en l’espèce, ou l’alinéa premier de l’article 1836 du même code. Dans d’autres situations la règle est impérative. Aussi, au regard de l’atteinte portée au droit de tout actionnaire de ne pas être prisonnier de ses titres, l’introduction dans les statuts d’une société par actions simplifiée d’une clause d’inaliénabilité doit être votée à l’unanimité (C. com., art. L. 227-13 et C. com., art. L. 227-19, al. 1er).
8.
Au sein d’une SAS, l’introduction d’une clause d’agrément ne nécessite plus de recueillir l’unanimité depuis l’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017 tout comme, tout du moins expressément, la stipulation d’une clause d’exclusion depuis l’entrée en vigueur de la loi Soilihi le 21 juillet 2019 (art. L. 227-19, al. 2).
9.
Rappr. P. Ledoux, Le droit de vote des actionnaires, t. 379, 2002, LGDJ, n° 364, et spéc. la note de bas de page n° 116, qui cite l’avis du rapporteur du Conseil d’État au sujet de l’article 27, troisième alinéa, issu de la loi en date du 24 juillet 1867, selon lequel : « Il faut établir une juste proportion entre les petits et les gros capitaux, et ne pas permettre que le franc soit écrasé par les centimes ni que les francs oppriment les centimes ».
10.
En pratique, la décision qui a pour effet d’augmenter les engagements des associés ne requiert un vote unanime que si tous les associés sont concernés de facto par la mesure. En revanche, si l’ensemble des associés ne subit pas l’augmentation des engagements, il convient de ne recueillir que le consentement des associés qui la subissent (V. en ce sens : F. Rizzo, « Le principe d’intangibilité des engagements des associés », RTD com. 2000, p. 27.) Le second alinéa de l’article 1836 du Code civil requiert donc seulement une renonciation, par le(s) associé(s) concerné(s), au droit de ne pas voir ses engagements augmentés, et non l’unanimité, même si lorsque tous les associés sont visés, cette dernière est de facto requise.
11.
Il convient de noter que l’association nationale des sociétés par actions avait pris position en ce sens : ANSA, comité juridique n° 3219, 8 janv. 2003.
12.
V. not. sur ce point : CA Versailles, 24 févr. 2005, n° 03/07294 : D. 2005, AJ, p. 1084, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2005, p. 697, obs. I. Urbain-Parleani ; JCP E 2005, n° 20, 809, note J.-P. Legros ; BJS mai 2005, n° 127, p. 557, note P. Le Cannu.
13.
V. dans le même sens : BRDA 3/22, spéc. n° 4.
14.
V. not. sur la difficulté : C. Barrillon, Le critère de la qualité d’associé, 2017, PUAM, préf. M.-L. Coquelet, § 6. Outre la question de l’identification de la personne ayant la qualité d’associé, il est parfois délicat de convoquer un associé, pourtant bien identifié, faute de connaître son adresse postale par exemple.
15.
V. récemment en ce sens : Cass. com., 7 juillet 2020, n° 18-19330.
16.
Il est important de mentionner l’arrêt de la chambre commerciale rendu le 16 février 2022 (Cass. com., 16 févr. 2022, n° 20-15164), par lequel la haute juridiction a jugé que « l’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé, qui n’appartient qu’au nu-propriétaire, mais peut provoquer une délibération des associés sur une question susceptible d’avoir une incidence directe sur son droit de jouissance. Les usufruitiers de parts sociales d’une société civile immobilière n’ayant pas soutenu que la question à soumettre à l’assemblée générale avait une incidence directe sur le droit de jouissance des parts dont ils avaient l’usufruit, une cour d’appel a retenu à bon droit que leur demande de désignation d’un mandataire chargé de provoquer la délibération des associés était irrecevable ». Cet arrêt, ayant eu les honneurs du Bulletin, a été rendu à la suite d’un avis émis quelques semaines auparavant par la même chambre, qui affirme que l’usufruitier n’a pas la qualité d’associé (V. Cass. com., avis, 1er déc. 2021, n° 20-15164).
17.
Cass. com., 31 mars 2004, n° 03-16694 : Dr. & patr. mensuel 2004, n° 128, p. 10, note M.-H. Monsèrié-Bon et L. Grosclaude ; Dr. & patr. mensuel 2004, n° 128, p. 18, obs. D. Poracchia ; D. 2004, p. 1167, obs. A. Lienhard ; D. 2004, p. 2925, obs. J.-C. Hallouin. ; JCP E 2004, 1011, note A. Rabreau ; RTD civ. 2004, p. 318, obs. T. Revet ; Dr. sociétés 2004, comm. 107, note H. Hovasse ; RJDA 8-9/04, n° 859, chron. A. Viandier ; Rev. sociétés 2004, p. 317, note P. Le Cannu – v. pour une application récente : Cass. 3e civ., 15 sept. 2016, n° 15-15172. Le fondement est tiré de l’article 578 du Code civil.
18.
De nombreux auteurs se prononcent en faveur d’une telle interprétation : B. Dondero, « L’unanimité, mais laquelle ? », Rev. soc. 2022, p. 167, § 10, lequel cite P. Le Cannu, « De la SA à la SAS : pourquoi transformer à l’unanimité si l’on peut absorber à la majorité ? », BJS mai 2005, n° 127, p. 557, spéc. n° 24 ; D. Bert et T. Lakhdari, « La mise en œuvre de la règle de l’unanimité en droit des sociétés », D. 2005, p. 1854 ; J. Delvallée, La collégialité en droit des sociétés, 2019, Dalloz, préf. P. Le Cannu, n° 780.
19.
V. également sur cette difficulté : N. Jullian, note sous Cass. 3e civ., 5 janv. 2022, n° 20-17428, Dr. sociétés 2022, n° 3, laquelle considère que « l’existence d’unanimité sera complexe à mettre en œuvre dans bien des cas ».
20.
Cass. com., 18 avr. 1961, n° 59-11394.
21.
Un tel aménagement paraît possible dès lors que la définition extensive, retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté, ne semble pas impérative. V. sur ce point, infra, § 17.
22.
C. com., art. L. 227-13 et C. com., art. L. 227-19.
23.
V. récemment, pour une illustration d’une dissolution prononcée sur le fondement de l’article 1844-7, 5°, du Code civil : Cass. com., 3 mars 2021, n° 19-10692.
24.
D. Bert et T. Lakhdari, « La mise en œuvre de la règle de l’unanimité en droit des sociétés », D. 2005, p. 1853.
25.
Cass. com., 9 mars 1993 : Rev. sociétés 1993, p. 403, note P. Merle ; JCP E 1993, II 448, note A. Viandier ; D. 1993, p. 363, note Y. Guyon ; BJS mai 1993, n° 152, p. 537, note P. Le Cannu.
26.
Rappr. BRDA 3/22, spéc. n° 1.
27.
Contrairement à l’administrateur provisoire qui se substitue aux dirigeants, le mandataire ad hoc se voit confier par le juge une mission ponctuelle sans que les dirigeants ne soient pour autant dessaisis. V. sur ce point : B. Lecourt, Rép. sociétés Dalloz, v° Administrateur provisoire – Désignation de l’administrateur provisoire, 2021, spéc. n° 155.
28.
Cass. com., 9 mars 1993 : BJS mai 1993, n° 152, p. 537, note P. Le Cannu ; Dr. sociétés 1993, n° 95, obs. H. Le Nabasque.
29.
La jurisprudence considère que la nomination d’un administrateur provisoire est justifiée lorsqu’un désaccord persistant existe entre deux groupes d’associés composés d’un nombre égal d’associés et disposant du même nombre de voix, ce désaccord ayant pour conséquence de placer la société dans une situation de blocage. V. en ce sens et les références citées par l’auteur : B. Lecourt, Rép. sociétés Dalloz, v° Administrateur provisoire – Désignation de l’administrateur provisoire, 2021, spéc. n° 32.
30.
Plus précisément, il a été jugé qu’un désaccord entre associés égalitaires empêchant la gestion d’une SCI, faute de majorité pour adopter des décisions collectives, caractérisait l’existence de circonstances nouvelles rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d’un dommage imminent : Cass. 3e civ., 1er déc. 2009, n° 08-19719 : RTD com. 2010, p. 135, obs. C. Champaud et D. Danet.
31.
V. en ce sens, Cass. com., 14 oct. 2020, n° 18-20240 : Rev. sociétés 2021, p. 236, obs. B. Lecour, spéc. n° 5, lequel rappelle qu’« il est clair que le conflit entre associés est très rarement une cause autonome de désignation d’un administrateur provisoire. Dans la plupart des décisions ayant autorisé cette désignation, l’un des associés était dirigeant, ou les deux associés étaient co-gérants. »
32.
V. en ce sens et les références citées par l’auteur : B. Lecourt, Rép. sociétés Dalloz, v° Administrateur provisoire – Désignation de l’administrateur provisoire, 2021, spéc. n° 81. La Cour de cassation a récemment exclu que l’existence d’un trouble manifestement illicite, dans le cadre d’un conflit entre associés, suffise à elle seule à justifier la désignation d’un administrateur provisoire : Cass. com., 14 oct. 2020, n° 18-20240 : Rev. sociétés 2021, p. 236, obs. B. Lecourt.
33.
Cass. com., 6 févr. 2007, n° 05-19008 : Bull. civ. IV, n° 28 ; BJS juin 2007, n° 187, p. 690 ; RJDA 2007, n° 732 ; D. 2007, p. 587 ; JCP E 2007, 1392 ; RTD com. 2007, p. 373, obs. C. Champaud et D. Danet ; Dr. sociétés 2007, comm. 73, obs. H. Hovasse ; Dr. & patr. mensuel 2008, n° 171, p. 110, obs. D. Poracchia – Cass. com., 10 nov. 2009, n° 07-21527 : RTD com. 2010, p. 557, obs. C. Champaud et D. Danet – Cass. com., 21 févr. 2012, n° 11-18608 : BJS juin 2012, n° 277, p. 481 ; RJDA 2012, n° 594 ; Rev. sociétés 2012, p. 289, note B. Brignon et D. Poracchia.
34.
E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, 1985, Economica, préf. G. Cornu, nos 40 et s., à propos du droit de vote de l’actionnaire.
35.
B. Dondero, « L’unanimité, mais laquelle ? », Rev. sociétés 2022, p. 167, spéc. n° 14.
36.
V. infra, § 15.
37.
Un arrêt a admis la possibilité d’exclure un associé sans que ne soient prises en considération les voix de l’associé, cible de l’exclusion. Cass. com., 24 oct. 2018, n° 17-26402, D : BJS janv. 2019, n° BJS119j1, obs. B. Brignon ; A. Couret, « Le droit de vote et l’article 1844 du Code civil : réflexions sur un récent arrêt », BRDA 23/18, inf. n° 26 ; RTD com. 2018, p. 964, obs. J. Moury.
38.
V. not. Cass. com., 9 févr. 1999, n° 96-17661, Château d’Yquem : Rev. sociétés 1999, p. 81, note P. Le Cannu ; RTD com. 1999, p. 902, note Y. Reinhard – Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16537 : JCP G 2007, II 10 197, note D. Bureau – Cass. com., 9 juill. 2013, n° 11-27235 ; Cass. com., 9 juill. 2013, n° 12-21238 : Rev. sociétés 2014, p. 40, note J.-J. Ansault ; D. 2013, p. 2627, obs. A. Lienhard ; D. 2013, p. 2729, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; JCP E 2013, p. 1516, note B. Dondero ; BJS oct. 2013, n° BJS110p7, note D. Poracchia ; GPL 17 sept. 2013, n° GPL146j0, note A.-F. Zattara-Gros ; GPL 29 août 2013, n° GPL141t0, note L. Hebraud ; Dr. sociétés 2013, comm. 154, note R. Mortier ; RLDA 2013/86, n° 4753, note A. Reygrobellet ; RTD civ. 2013, p. 836, note B. Fages et H. Barbier ; Rev. sociétés 2014, p. 40, note J.-J. Ansault ; Bull. civ. IV, nos 123 et 124 – Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-14960 : D. 2014, p. 1485, note B. Dondero ; Rev. sociétés 2014, p. 550, note P. Le Cannu ; BJS sept. 2014, n° BJS112g2, note R. Mortier.
39.
V., sur la nécessité de respecter un juste motif sous peine de dommages et intérêts : P.-L. Périn et M. Germain, La société par actions simplifiée, 6e éd., 2016, Joly éditions, n° 377, p. 244.
40.
V., en ce sens, l’alinéa premier de l’article 1836 du Code civil : « Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés ».
41.
Le troisième alinéa de l’article 1844-10 du Code civil dispose que « la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent titre, à l'exception du dernier alinéa de l'article 1833, ou de l'une des causes de nullité des contrats en général. »
42.
En l’espèce, il existait bien une clause statutaire mais elle reproduisait mot à mot l’article 1852 du Code civil.
43.
Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14855 : Bull. civ. IV, n° 93 ; D. 2010, p. 2405, obs. A. Lienhard et note F. Marmoz ; D. 2010, p. 2797, obs. J.-C. Hallouin, E. Lamazerolles et A. Rabreau ; Rev. sociétés 2010, p. 374, note P. Le Cannu ; RTD civ. 2010, p. 553, obs. B. Fages ; JCP E 2010, p. 1562, note A. Couret et B. Dondero ; JCP E 2010, 1000, n° 2, obs. F. Deboissy et G. Wicker ; BJS juill. 2010, n° 135, p. 651, note H. Le Nabasque ; Dr. sociétés 2010, n° 156, note M.-L. Coquelet ; RJDA 2010, n° 850 ; RTDF 2010, n° 2, p. 113, obs. D. Poracchia ; RLDA 2010/9, p. 18, obs. C. Lebel ; JSS juill. 2010, p. 81, obs. D. Gibirila.
44.
Cass. 3e civ., 8 juill. 2015, n° 13-14348 : Bull. civ. III, n° 75 ; BJS déc. 2015, n° BJS114h1, note H. Hovasse ; Rev. sociétés 2016, p. 169, note E. Schlumberger ; Dr. sociétés 2015, comm. 190, obs. R. Mortier ; D. 2015, p. 2401, obs. J.-C. Hallouin ; RDI 2015, p. 534, obs. F. Magnin ; RTD com. 2015, p. 533, note A. Constantin.
45.
Par un chapeau introductif, la Cour de cassation avait déjà indiqué que la jurisprudence Larzul pouvait trouver application au sein des sociétés civile, tout en jugeant que l’article 1853 du Code civil ne constituait pas une disposition impérative aménageable : Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-15283 : Bull. civ. IV, n° 44 ; BRDA 7/13, n° 2-3 ; D. 2013, p. 834, obs. A. Lienhard ; JCP E 2013, p. 1289, note B. Dondero ; Rev. sociétés 2014, p. 51, note P. Le Cannu ; RTD com. 2013, p. 530, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Dr. sociétés 2013, n° 98, note R. Mortier ; BJS juin 2013, n° 182, p. 402, note F.-X. Lucas ; GPL 29 juin 2013, n° GPL136s6, obs. A.-F. Zattara-Gros.
46.
À l’instar du régime de la société civile, celui de la société en nom collectif ne comprend aucune disposition régissant spécialement l’approbation des comptes. En effet, lorsque la décision excède les pouvoirs du gérant, il résulte de l’alinéa premier de l’article L. 221-6 du Code de commerce qu’elle doit être prise à l’unanimité des associés sauf clause contraire.
47.
En revanche, contrairement au régime juridique de la société civile, la nullité ne sera encourue au sein d’une société en nom collectif qui constitue une société commerciale que si la délibération n’emporte aucune modification des statuts. En effet, conformément au premier alinéa de l’article L. 235-1 du Code de commerce, le juge ne peut prononcer la nullité de la délibération modificative des statuts que si « une disposition expresse » du livre II dudit code a été méconnue.
48.
G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 13e éd., 2020, v° impératif, ive.
49.
Si la doctrine est divisée sur la question de savoir s’il est nécessaire de distinguer les dispositions impératives des règles d’ordre public, une partie de la doctrine classique est favorable à l’assimilation (J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, livre I, titre. XVIII, sect. IV, p. 170 ; v. également Le Marquis de Vareille-Sommières, « Des lois d’ordre public et de la dérogation aux lois, Étude de philosophie du droit et de droit civil », 1899, Revue de Lille, lequel considère que « la distinction entre les lois d’ordre public et les autres n’a aucune réalité et doit être abandonnée » ; J. Carbonnier, Droit des obligations, 22e éd., 2000, PUF, n° 68, p. 134 ; R. Savatier, Cours de droit civil, t. 1, 1942, n° 47, p. 23 ; E. Bartin, Principes de droit international privé, n° 91 : « Les dispositions d’ordre public, ce sont précisément les dispositions impératives », cité par G. Farjat, L’ordre public économique, t. 34, 1963, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, préf. B. Goldman, n° 20, p. 31) tout comme une partie de la doctrine contemporaine (C. Peres-Dourdou, La règle supplétive, 2004, LGDJ, préf. G. Viney, n° 4, p. 2 et n° 6, p. 4 ; N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles. Contribution à l’étude de la diversité des sûretés, 2009, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, n° 4, p. 5 à 9 ; C. Larroumet et S. Bros, Traité de droit civil, t. 3, Les obligations, Le contrat, 9e éd., 2018, Economica, n° 443, p. 415, lesquels évoquent indifféremment « l’ordre public » et « les dispositions impératives » ; F. Terré et a., Droit civil. Les obligations, 12e éd., 2018, n° 36, p. 43).
50.
Rappr. J.-P. Le Gros, « La violation des statuts est-elle une cause de nullité ? », Dr. sociétés 1991, p. 1.

Référence : AJU004r0

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