1 – Ce qu’elle n’est pas : une « raison d’être »

La « mission » ne se confond pas avec la « raison d’être », elle-même définie à l’article 1835 du Code civil comme étant « constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». La raison d’être est donc présentée comme une « accroche » pour les sociétés qui souhaiteraient se doter de missions plus larges que la seule recherche de profit. Le rapport Notat-Senard3, remis à la suite de consultations lancées par le gouvernement, et qui a servi de base de travail pour l’élaboration de la loi PACTE, explique la raison d’être par « l’expression de ce qui est indispensable pour remplir l’objet social ». Enfin, l’étude d’impact de la loi PACTE, quant à elle, précise que la raison d’être est « un intérêt accessoire qui ne contredit pas l’intérêt social, mais que l’activité de la société doit contribuer à satisfaire »4. En somme, la raison d’être est un projet d’entreprise sur le long terme, imprégné de certaines valeurs qui déterminent les choix stratégiques de la société, ce que n’est pas la mission.

2 – Ce qu’elle est

Il faut se référer à l’esprit de la loi pour découvrir ce qu’est la mission. Parmi les conditions à remplir pour pouvoir déclarer une société « à mission », les statuts, outre le fait qu’ils doivent préciser une raison d’être, doivent désigner « un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux que la société se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité »5. En vertu de cette disposition, la mission est donc une notion beaucoup plus restreinte que la raison d’être, étant cantonnée à des objectifs sociaux et environnementaux. La mission est en même temps une notion plus concrète que la raison d’être puisqu’elle désigne un objectif à atteindre, objectif dont la réalisation est contrôlée par deux organes : un organe interne – le comité de mission ou le référent de mission – et un organe externe indépendant.

Des exemples de missions ont déjà été adoptés dans certaines sociétés, principalement à l’étranger. Ainsi, les sociétés allemandes Bosch et ThyssenKrupp prélèvent tous les ans 60 à 80 millions d’euros sur les bénéfices, pour les affecter aux domaines de la santé, de la littérature, de l’éducation6, etc. De même, la société américaine GeoCosmo s’est donné pour mission de concevoir un système de détection des tremblements de terre, basé sur la physique des semi-conducteurs, et accessible en open source7.

1 – Les objectifs en droit interne

L’objectif premier du législateur était d’offrir la possibilité, à toute société commerciale, quelle que soit sa forme juridique, de s’enrichir d’une « mission » formalisée dans les statuts et reconnue officiellement et légalement. Par conséquent, en permettant aux sociétés de stipuler dans leurs statuts un objectif de nature sociale ou environnementale, en complément du but lucratif, le législateur vise à protéger les initiatives de RSE. La création des sociétés à mission était en effet une des 14 recommandations formulées par le rapport Notat-Senard. La question se pose de savoir quel est l’intérêt de formaliser la mission. Les tenants de la société à mission y voient un moyen de pallier la financiarisation de l’économie et le « court-termisme » qui anime une grande partie des investisseurs. En effet, selon le rapport Notat-Senard, la durée de détention moyenne des actions cotées en bourse est tellement courte que les actionnaires sont devenus des « détenteurs provisoires de capital ». Au point, d’ailleurs, qu’il est permis de s’interroger sur l’existence de l’affectio societatis dans les sociétés cotées, en particulier chez les investisseurs institutionnels comme les fonds spéculatifs (hedge funds) ou encore les fonds de capital-investissement (private equity)8, etc. Il faut reconnaître que cette vision « court-termiste » de la société a effectivement produit un effet néfaste sur les investissements en recherche et développement au sein des entreprises. Il est intéressant aussi de comprendre les enjeux à l’origine de la création des sociétés à mission hors de nos frontières.

2 – Les objectifs en droit comparé

Les premières formes de sociétés à mission ont vu le jour à partir de 2008, aux États-Unis, en réponse aux attentes des chefs d’entreprise qui portaient des projets socialement innovants. En droit américain, une jurisprudence centenaire interdit aux dirigeants d’accomplir une mission complémentaire de la pure recherche de profit9. Les obligations des dirigeants se bornent ainsi, en principe, à respecter les intérêts des actionnaires. Ces obligations portent le nom de fiduciary duties. Pour le dirigeant américain nommé antérieurement aux lois protégeant les sociétés à mission, défendre un projet RSE, qui dépasse l’intérêt social, n’était envisageable qu’avec l’autorisation des actionnaires. Cependant, s’assurer de l’accord des actionnaires pour poursuivre un objectif socialement responsable ne suffisait pas : encore fallait-il conserver cet objectif sur le long terme. Or dans le cadre d’une société commerciale ordinaire, les dirigeants ne disposaient d’aucun moyen pour protéger une ambition sociale ou environnementale portée par la société, dès lors, par exemple, qu’un changement de contexte économique risquait de fragiliser les engagements déjà pris. C’était donc le système de gouvernance même, sous l’influence de la pression actionnariale, qui rendait impossible l’ancrage du projet sur le long terme, et qui dévie finalement les initiatives responsables vers les seuls intérêts financiers.

Le constat fut le même en France, en particulier quand on sait que les investisseurs institutionnels, comme les fonds de placement et les OPCVM, ne disposent pas toujours du droit de défendre les initiatives RSE : lorsque ces initiatives diminuent le retour sur investissement qui peut être garanti à leurs souscripteurs clients, les investisseurs institutionnels doivent s’y opposer, en vertu de l’article L. 533-22 du Code monétaire et financier.

Enfin, sans la formalisation des sociétés à mission, la fragilité des initiatives RSE serait encore exacerbée par le changement d’actionnaires et les OPA, lorsque les nouveaux membres ne partagent pas la même vision des choses que les anciens actionnaires.

Face à ces difficultés rencontrées dans le respect de la mission, il a été proposé, dans la doctrine américaine, d’élargir simplement le contenu des obligations du dirigeant, de façon à limiter l’influence des actionnaires. De nombreux États avaient alors adopté des constituency statutes, qui visent à exiger du dirigeant qu’il prenne en compte l’impact de ses décisions sur une variété de parties prenantes. Mais cette solution a été vivement critiquée, notamment par l’American Bar association, car un tel élargissement des pouvoirs du dirigeant pouvait créer des risques d’opportunisme accru de la part des dirigeants. La consécration des sociétés à mission aux États-Unis était donc plus que bienvenue.

1 – Les sanctions prévues par la loi PACTE

L’article L. 210-11 du Code de commerce prévoit :

« Lorsque l’une des conditions mentionnées à l’article L. 210-10 n’est pas respectée, ou lorsque l’avis de l’organisme tiers indépendant conclut qu’un ou plusieurs des objectifs sociaux et environnementaux que la société s’est assignée (…) ne sont pas respectés, le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal statuant en référé aux fins d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au représentant légal de la société de supprimer la mention “société à mission” de tous les actes, documents ou supports électroniques émanant de la société ».

Donc, dans l’hypothèse où, soit il manque une condition parmi les critères édictés pour déclarer une société à mission, soit une société qui s’est déclarée à mission n’a pas accompli la mission qu’elle s’est donnée, la société s’expose à une condamnation à supprimer la mention « société à mission » de tous les actes, documents et supports électroniques utilisés. La rédaction de la disposition laisse penser que la mission dont se dote la société est une obligation de résultat ou, à tout le moins, une obligation de moyens renforcée : si le dirigeant faillit dans la mission, il peut sans doute se dégager de sa responsabilité en prouvant l’absence de faute de sa part. La question est ouverte.

Quoi qu’il en soit, il est manifeste que le législateur a entendu sanctionner les pratiques de greenwashing ou éco-blanchiment consistant à faire des effets d’annonce sur des engagements responsables et tirer profit de la réputation associée, sans respecter ces engagements par la suite.

Les questions de responsabilité, soulevées par l’échec de la mission, amènent inévitablement aux sanctions prévues par le droit commun des sociétés.

2 – Les sanctions prévues par le droit commun des sociétés

Le droit commun des sociétés fournit des sanctions contre les dirigeants (a) et des sanctions contre les associés (b).