I – La contractualisation du droit des sociétés

6. De manière générale, l’avènement d’une disruption dans un domaine considéré peut avoir des incidences parfois majeures pour le champ concerné. L’exemple du développement du low cost est édifiant : il s’est traduit par l’introduction, dans le secteur de l’aviation commerciale, de nouvelles méthodes de gestion, de management, d’exploitation… Ce phénomène peut s’observer lorsque le droit est confronté à une disruption juridique. Le cas de la SAS est révélateur.

En rupture avec le dirigisme caractérisant le droit des sociétés depuis les années 1960, la SAS est une structure fortement contractualisée. Il suffit de lire les textes pour en prendre la mesure. Certes, l’article L. 227-1 du Code de commerce, en son troisième alinéa, prévoit que la SAS est régie par les règles applicables à la SA « dans la mesure de leur compatibilité » avec le statut particulier de la SAS. Cependant, ce texte exclut expressément l’application de l’essentiel de la réglementation de la SA relative à l’administration, à la direction et aux assemblées générales d’actionnaires10. La loi impose, il est vrai, quelques contraintes : nécessité de désigner un représentant légal, sous la dénomination de « président »11, et obligation de prendre certaines décisions fondamentales – modification du capital, fusion, scission, transformation notamment – par la voie d’une décision collective des associés12. Au-delà, la loi laisse aux statuts le soin d’organiser le fonctionnement de la société et les rapports entre associés pour une part très substantielle.

7. Cette liberté n’est pas sans risque. Une nouveauté disruptive comporte toujours une part de danger. Le maniement de la liberté contractuelle peut s’avérer délicat. La SAS étant régie par le droit commun des sociétés et par certaines règles relatives aux sociétés par actions et aux SA, la liberté n’est pas sans bornes. Mais, en l’absence de guide légal, il peut être difficile d’identifier le socle de règles que devront respecter les associés13. Un auteur soulignait aussi qu’« en laissant une large initiative à la volonté des actionnaires, elle oblige ceux-ci à un effort d’imagination plus grand que dans des structures contraignantes. Les premiers utilisateurs de la société par actions simplifiée vont éprouver le vertige du vide »14.

8. Toujours est-il que la SAS, avec la philosophie libérale qui la caractérise, a naturellement contribué au renouveau de la liberté contractuelle en droit des sociétés. Un auteur l’avait d’ailleurs remarquablement prédit, il y a de cela plus de 25 ans : « Si, au contraire, les associés ont une attitude prudente et responsable, la SAS ne sera plus un îlot de liberté dans un océan de réglementation mais le continent naissant des libertés retrouvées. Ne peut-on pas, en effet, voir dans la loi nouvelle la première manifestation d’un mouvement plus vaste de déréglementation qui, de proche en proche, s’étendra à l’ensemble du droit des sociétés ? »15. L’avènement de cette forme sociale est même souvent perçu comme l’un des points d’orgue de la contractualisation de cette branche du droit, phénomène qui prit véritablement son essor au début des années 1990, et qui a vu les praticiens revendiquer de plus en plus ouvertement des espaces de liberté, en réaction à un droit des sociétés vécu comme trop rigide. La SAS a été un instrument ayant permis à ce mouvement d’irriguer, progressivement, de vastes pans du droit des sociétés.

9. Avant la consécration de la SAS, le seul outil de souplesse à disposition des associés de sociétés par actions était le pacte extra-statutaire. Mais ce contrat était fatalement affublé de certaines faiblesses. Doté d’un effet relatif, il ne lie que les associés contractants, à l’exclusion des nouveaux entrants16. Son efficacité était aussi sujette à caution, en raison de la difficulté à obtenir, en cas de violation, une mesure d’exécution forcée en nature – ce problème est en grande partie résolu depuis la réforme du 10 février 201617. Enfin, le pacte est soumis à l’ordre public sociétaire, si bien que certaines stipulations ne peuvent s’affranchir des règles impératives du droit des sociétés ou des dispositions statutaires.

L’une des grandes vertus de la SAS a été de mettre en lumière un nouveau lieu de liberté dans les sociétés de capitaux : les statuts. Ces derniers sont traditionnellement difficilement aménageables hors des sociétés de personnes, car ils doivent, pour l’essentiel, se conformer aux dispositions d’ordre public applicables à la forme sociétaire choisie. Avec la SAS, les statuts deviennent un lieu d’ingénierie juridique. La liberté contractuelle va ainsi pouvoir s’introduire au cœur même du pacte social. Le régime de cette structure sociétaire étant peu contraignant, les associés vont pouvoir façonner une structure « sur-mesure ». La méthode employée par le législateur est efficace. À titre d’illustration, la loi permet aux parties d’introduire au sein des statuts diverses clauses de contrôle de l’actionnariat : agrément18, inaliénabilité19 ou encore exclusion20. L’article L. 227-15 du Code de commerce prévoit alors explicitement que la cession d’actions en violation de ces stipulations est frappée de nullité, alors que la transgression des statuts n’est en principe pas sanctionnée de nullité dans les autres formes sociales.

10. Par mimétisme, les utilisateurs des autres formes sociales vont, à leur tour, percevoir les statuts comme un lieu d’expression d’une liberté retrouvée. Ce qui ouvrit des perspectives intéressantes pour l’ensemble du droit des sociétés, car la jurisprudence a progressivement satisfait, en partie, ces attentes. Le cas des clauses d’exclusion statutaire est évocateur. Leur validité était très contestée, en ce qu’elles seraient contraires au droit de tout associé de demeurer au sein du groupement, et parce qu’elles traduiraient une expropriation pour cause d’utilité privée. La SAS fit sauter le verrou21, et la jurisprudence ne tarda pas à valider ces clauses dans toutes les formes sociales22, en veillant toutefois à la protection de l’associé exclu23.

II – Le bouleversement des catégories classiques du droit des sociétés

Une disruption juridique peut avoir pour conséquence de bouleverser la présentation de la discipline concernée. La SAS a remis en cause les diverses classifications traditionnelles du droit des sociétés, et la cohérence de la matière s’en est trouvée affectée.

Le droit des sociétés offre aux opérateurs une vaste gamme de structures sociales. En fonction de leurs caractéristiques, ces sociétés sont classées selon divers critères, qui peuvent se combiner24. L’on distingue ainsi : les sociétés civiles des sociétés commerciales ; les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux ; les sociétés par actions et les sociétés dont le capital social est représenté par des parts sociales ; les sociétés non cotées et les sociétés cotées. Or, cette taxinomie classique a été fortement remise en cause par le phénomène de contractualisation du droit des sociétés25. À partir d’une structure particulière, les associés vont pouvoir l’aménager de telle sorte à ce qu’elle revête certains traits d’une société appartenant à une autre famille. À plus forte raison, la consécration de la SAS a bouleversé ces distinctions.

11. À s’en tenir aux textes, la SAS appartient à la famille des sociétés de capitaux, et en particulier à la catégorie des sociétés par actions – bien que ce rattachement ait pu être questionné26. De cette double appartenance, elle tire certaines caractéristiques fondamentales : la responsabilité des associés est limitée à leurs apports, et les droits sociaux sont des actions négociables. Pour autant, la liberté statutaire permet aux associés d’adopter des stipulations ayant pour effet de doter la SAS de certains traits des sociétés de personnes27. Cette personnalisation peut ainsi reposer sur des clauses d’agrément, de préemption ou même d’inaliénabilité, lesquelles vont d’ailleurs avoir pour effet de rendre plus difficilement cessibles les actions, les rapprochant dans une certaine mesure de parts sociales. En transgressant les frontières, la SAS a permis le développement de sociétés hybrides, ni totalement de capitaux – aucun capital minimum n’y est exigé ! –, ni totalement de personnes28, si bien qu’un auteur a pu y voir un « simple squelette, auquel les statuts donneront chair, sous des aspects variables en fonction des circonstances et des besoins »29.

12. De même, la SAS contribue à rendre moins évidente la césure opposant sociétés cotées et sociétés non cotées. En raison de la légèreté de son encadrement légal, la SAS ne peut pas procéder à une offre au public de titres financiers ou à l’admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions30. Elle est donc conçue comme une société fermée, à l’inverse de la SA et de la société en commandite par actions (SCA). Cependant, pour renforcer son attractivité, il lui a été permis de faire coter sur un marché réglementé des titres autres que des actions31. Une SAS peut aussi procéder à un placement privé, et même faire admettre des titres financiers sur un système multilatéral de négociation32. Plus récemment, il lui a été permis d’être financée par crowdfunding33, au prix d’un renforcement des contraintes juridiques.

13. La doctrine n’a pas manqué de remarquer ce phénomène d’altération des types sociétaires, auquel la SAS a participé34. Une interrogation a alors naturellement surgi : dès lors que la SAS peut être modelée de sorte à ressembler, tantôt à une société de personnes, tantôt à une société de capitaux, est-il pertinent de maintenir toutes les formes sociales existantes35 ? C’est là l’un des enjeux majeurs de la disruption juridique : quid du cadre ancien ? Ce dernier doit-il est conservé en l’état, ou doit-il évoluer ? Le choix a été fait de maintenir l’ensemble des formes sociétaires existantes, même si certaines, comme les sociétés en commandite simples (SCS) par exemple, ne sont utilisées que de manière marginale. Ce choix est critiquable à certains égards. La souplesse de la SAS lui permet de satisfaire des besoins très variés : start-up, entreprise individuelle – sous forme de société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) – ou familiale, activité commerciale ou industrielle ambitieuse, ou encore structure d’accueil pour une holding ou une filiale commune. À partir du moment où une forme sociale aussi malléable existe, il n’était plus pertinent de maintenir autant de structures sociétaires. La simplification du droit aurait dicté, au moins, de supprimer les formes les moins usitées.

En outre, le maintien de l’ensemble des formes sociales a produit une conséquence. Afin de préserver l’attractivité des structures confrontées à la redoutable concurrence de la SAS36, des réformes ponctuelles et éparses ont été entreprises. S’agissant de la SARL, toute exigence de capital minimum a été supprimée37, le nombre maximum d’associés est passé de 50 à 10038, et, à certaines conditions, elle a désormais le droit d’émettre des obligations nominatives39. Pour ce qui est de la SA, citons la souplesse introduite par la loi NRE du 15 mai 200140, qui a permis de dissocier les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général, ou encore, la réduction du nombre minimal d’actionnaires à deux dans les SA non cotées41.

Si l’on comprend bien la volonté d’empêcher la marginalisation de ces formes sociales, l’on ne peut qu’être circonspect au regard de la méthode employée. D’où l’on constate qu’une disruption juridique risque parfois de faire entrer une discipline dans l’ère de l’instabilité. En plus de participer au phénomène d’altération des types sociétaires, ces « micro-réformes », dictées seulement par le pragmatisme, mais sans esprit d’ensemble, brouillent de plus en plus la lecture du droit positif42. L’effet potentiellement perturbateur de la disruption juridique apparaît ici assez nettement.

III – L’évolution de la notion d’associé

14. La SAS a contribué à – et même accéléré – l’évolution de la notion d’associé, que l’on observe, à la vérité, depuis déjà de nombreuses années. Traditionnellement, l’associé est défini comme celui qui réalise un apport, participe à la vie sociale en étant mû par une affectio societatis – volonté de participer à l’œuvre commune à l’unisson de ses partenaires –, en vue d’en tirer un bénéfice43. Cette vision est apparue assez réductrice en fait. À l’analyse, les associés peuvent avoir des mobiles très divers. Certains s’impliquent dans la gestion quotidienne, alors que d’autres, simples épargnants ou intervenant comme des bailleurs de fonds, n’entendent que réaliser un placement temporaire afin d’en tirer une source de revenus44.

15. Mais cette variété de la figure de l’associé a, pendant longtemps, été plutôt ignorée par le droit. Le statut de l’associé s’est longtemps caractérisé par son homogénéité, à l’exception, il est vrai, des sociétés en commandite45. En dehors de ces structures, la loi ne tenait pas véritablement compte de la diversité des mobiles des associés.

Cet état de fait a progressivement évolué sous l’impulsion de la jurisprudence. Le mouvement initié par le fameux arrêt Bowater du 20 mai 198646, et qui a conduit à la validation, au regard de la prohibition des pactes léonins47, des promesses de rachat à prix minimum garanti, a eu pour effet d’admettre que certains – financiers, sociétés de capital-risque… – n’entrent en société qu’en escomptant un retour sur investissement à court ou moyen terme, sans volonté de s’impliquer outre mesure dans la gestion de l’affaire. La figure de l’associé « bailleur de fonds » a même été explicitement reconnue par la chambre commerciale le 16 novembre 200448. Dans le même esprit, la notion d’affectio societatis a été peu à peu marginalisée49, la Cour de cassation ayant même jugé récemment que cet élément n’était pas exigé de la part d’un cessionnaire de droits sociaux50.

16. La SAS a accentué et permis de généraliser cette tendance, en introduisant une véritable diversité juridique en la matière. La liberté statutaire offerte aux membres de la société leur permet en effet de modeler les droits et obligations de chacun, de nature pécuniaire ou extra-pécuniaire, en fonction de leurs aspirations particulières51. La condition juridique de l’associé de SAS se caractérise ainsi par une grande plasticité, puisque sa situation « dépend pour une large part du contenu des statuts et de l’imagination des praticiens »52.

L’élément essentiel à cet égard est que la SAS n’est pas soumise, contrairement aux autres sociétés de capitaux, à la règle proportionnelle : le droit de vote de chaque associé n’est donc pas obligatoirement fonction de la quotité de capital détenue. En dissociant le pouvoir et le capital, la SAS ouvre des perspectives fort intéressantes. À titre d’illustration – mais les exemples pourraient être déclinés à l’infini – dans une société composée à la fois d’associé actifs minoritaires, et d’associés bailleurs de fonds majoritaires, il est possible d’accorder aux premiers un droit de vote double au regard des décisions opérationnelles intéressant la gestion quotidienne, et aux seconds un droit de vote double pour les décisions de nature financière. Il est aussi possible de rendre inaliénables pendant un temps les actions du groupe d’associés dont la présence est indispensable à la gestion de la société, et de préserver à l’inverse la liquidité des titres des associés qui ont vocation à se retirer à court terme.

17. Cette philosophie s’est répandue sur l’ensemble du droit des sociétés par actions grâce aux actions de préférence, consacrées par l’ordonnance du 24 juin 200453. Il a été remarqué que ces actions représentent un « vecteur de souplesse et de modulation de la condition juridique des actionnaires que l’on croyait jusqu’alors réservées à la SAS »54. En effet, régies aux articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce, les actions de préférence ont la particularité de pouvoir être assorties de droits privilégiés de nature pécuniaire ou extra-pécuniaire au profit de tel ou tel associé, étant observé que ces droits étant accordés propter rem, ils suivront les titres entre quelques mains qu’ils se trouvent55. Ces actions peuvent aussi – le terme « préférence » est trompeur – être affublées de charges, d’obligations ou de restrictions. L’instrument offre une grande liberté au contrat d’émission pour déterminer les droits et obligations attachés aux actions de préférence56 ; il est même possible d’en créer plusieurs catégories. Le statut juridique et la notion même d’associé sont bel et bien, aujourd’hui, protéiformes, et la SAS n’y est pas pour rien.

IV – Le retour du débat sur le concept de société : contrat ou institution ?

18. Une disruption juridique peut, enfin, contribuer à raviver des controverses et des questionnements essentiels – et pas seulement théoriques – sur les fondements même de la discipline considérée. Le droit des sociétés y avait déjà été confronté lors de la consécration de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) en 198557.

19. La SAS a, de son côté, contribué à insuffler une nouvelle vigueur au débat ancien sur la nature de la société : est-ce un contrat librement consenti, où l’ordre public doit se montrer discret ? Ou bien plutôt une institution, selon la conception d’Hauriou, c’est-à-dire un ensemble de règles organisant de manière impérative et durable un groupement de personnes autour d’un but déterminé, et au sein duquel les droits et intérêts privés sont alors subordonnés au but social qu’il s’agit d’atteindre ?

Rappelons qu’à l’origine, la société est le contrat conclu entre les fondateurs visant à régir leurs relations. Progressivement, de très nombreuses règles impératives sont venues encadrer les sociétés. La grande loi du 24 juillet 1966 en est l’illustration la plus emblématique. L’aspect contractuel fut en très net recul, et la société n’a alors plus été perçue comme un contrat, mais plutôt comme une institution58. Peu à peu, le débat s’était tari, au profit d’une position de compromis : la société est analysée comme un contrat donnant naissance, en cours de vie sociale, à des mécanismes d’inspiration institutionnelle.

20. Or l’irruption de la SAS a sorti le débat de sa léthargie. Elle a en particulier mis en doute cette analyse mixte59. La thèse contractuelle a de nouveau été mise en exergue60. Ainsi, Monsieur Guyon remarque que : « La société renoue ainsi avec ses origines contractuelles, alors que, depuis près d’un siècle, l’évolution législative et jurisprudentielle la rapprochait d’une institution aux structures hiérarchisées et aux règles de fonctionnement largement impératives »61.

21. Le retour de ce débat eut par ailleurs des répercussions sur d’autres thèmes essentiels du droit des sociétés. La notion d’intérêt social est principalement concernée. Sa définition est depuis fort longtemps l’objet de discussions, lesquelles font bel et bien écho à la controverse sur la nature contractuelle ou institutionnelle de la société. Certains le réduisent en effet à l’intérêt commun des associés, quand d’autres y englobent l’intérêt de toutes les parties prenantes de l’entreprise comme les salariés, les créanciers ou encore les fournisseurs notamment62. La discussion sera probablement ravivée si d’aventure le droit des sociétés venait à être confronté, à l’avenir, à une autre disruption juridique.

Conclusion

22. L’étude de la SAS dans sa dimension disruptive est riche d’enseignements. Elle montre qu’une disruption juridique ne doit jamais être consacrée à la légère. L’avènement d’une nouveauté de rupture dans le monde du droit peut avoir des répercussions majeures, positives ou négatives d’ailleurs, pour la branche concernée. Positivement, la SAS a insufflé un vent de liberté au droit des sociétés qui a été salué par la plupart des praticiens. Plus négativement, elle a contribué à perturber, dans une certaine mesure, la cohérence du droit des sociétés, lequel reposait sur des distinctions relativement bien affirmées.

23. En tout état de cause, les implications d’une disruption juridique doivent être évaluées en amont afin d’empêcher les perturbations les plus néfastes, car certaines innovations peuvent, si l’on n’y prend pas garde, risquer de se transformer « en chancres contaminant les sages constructions »63.