Exclusion légale de garantie en raison du caractère délibéré du manquement de l’architecte. La troisième chambre civile de la Cour de cassation fait un pas vers la faute dolosive ?

II – L’appréhension de l’exclusion légale de garantie

Identiques, le second moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, en ses deux premières branches, s’intéressent à l’exclusion légale de garantie. Tant les maîtres de l’ouvrage que le liquidateur judiciaire de la société d’architectes assurée critiquaient l’arrêt d’appel de juger l’assureur fondé « à opposer sa non-garantie du fait de l’absence d’aléa » afin de rejeter leurs demandes.

L’appréciation de la réponse faite impose de rappeler l’argumentation du moyen rejeté exprimée en deux branches. Avec la première, on se situe sur le terrain classique de la faute intentionnelle dite subjective car il est reproché à la cour d’appel de n’avoir pas caractérisé « la volonté de l’architecte de causer le dommage tel qu’il était survenu » – rappel d’une jurisprudence bien connue, appliquée jusque-là par la troisième chambre civile. Une telle conception est consacrée, y compris lorsque la deuxième chambre civile se prononce sur la faute intentionnelle non encore totalement bannie.

Il est défendu que « la faute intentionnelle de l’assuré, excluant la garantie de l’assureur, implique la volonté de créer le dommage et non pas seulement d’en créer le risque ». Il ne suffit pas d’un comportement particulièrement osé, conduisant probablement à une conséquence envisageable, puisqu’il faut spécifiquement vouloir celle-ci. Là encore, dans la conception traditionnelle de l’exclusion, la règle sur l’insuffisance de la création du risque est habituelle11. Sans dévier du résultat recherché sciemment, il convient de l’obtenir précisément par le comportement relevé – charge difficile de la preuve incombant à l’assureur. Or, en l’occurrence, l’assurée – au sens technique – de qui doit émaner la faute n’a pas agi dans le but préjudiciable qui est advenu au détriment des maîtres de l’ouvrage. Sur le terrain de la faute intentionnelle strictement entendue, la motivation de la cour d’appel ne pouvait passer le tamis du contrôle de cassation. Celui-ci existe, au moins avec une visée disciplinaire, même si la Cour rappelle, depuis 200012, que l’appréciation est souveraine, position ultérieurement précisée13. Il faut comprendre que les faits à partir desquels les juges déduisent l’exclusion sont appréciés souverainement ; en revanche, leur qualification, à partir de ce constat, reste indéniablement soumise au contrôle.

Il demeure qu’est soutenue déjà la violation de l’article 1964 (ancien)14 du Code civil (relatif à la qualification de contrat aléatoire, tel le contrat d’assurance) et de l’article L. 113-1 du Code des assurances, grief répété ensuite. Si la référence au second, siège de l’exclusion légale en son alinéa 2, ne saurait surprendre, celle au texte (abrogé depuis) du Code civil nous semble déjà préparer, en complément de l’autre disposition, la transition avec l’autre pan de l’argumentation15, comme en atteste aussi le même passage de l’arrêt d’appel mis en exergue à chaque fois : « l’architecte16 ne pouvait ignorer qu’il existait un risque très élevé que la commune refuse toute régularisation avec pour conséquence inéluctable l’obligation de démolir l’ouvrage ».

En ce qui concerne la seconde branche, elle apparaît dans la continuité, mais comme une anticipation de la dualité possible de la faute intentionnelle et de la faute dolosive – un même effet conduisant à l’exclusion de la garantie erga omnes avec deux notions différentes17. Dans cette optique, il est ébauché une définition de la faute dolosive autonome, point qui fait débattre la doctrine : « la faute dolosive exclusive de garantie suppose que l’assuré ait conscience de l’apparition inéluctable d’un dommage futur » – l’adjectif est à relever. Il s’agit d’une conception qui laisse une place à une forme de subjectivité, même si elle se détache de la volonté de créer le dommage tel qu’il est survenu, puisqu’il suffit d’adopter un comportement (ou de se résigner à une abstention) qui a une très haute probabilité de faire advenir un dommage, sans que ce dernier soit exactement recherché. Tout du moins, on pourrait présumer que le dommage est quasiment voulu, puisqu’on ne peut lutter contre ce qui est inéluctable. On ne peut l’empêcher ou l’éviter. Le risque est très grand d’aboutir à un tel résultat, en choisissant telle attitude. On peut même estimer que tout assuré, placé dans les circonstances décrites, devrait savoir l’issue raisonnablement envisageable.

La « conscience » évoquée peut a priori traduire différentes choses – à défaut d’une précision prétorienne parfaitement explicite. On peut d’abord y voir une façon détournée de revenir à la faute intentionnelle classique, sous couvert de présentation de la faute dolosive. En admettant la consécration de l’autonomie de cette dernière, on peut ensuite considérer qu’une telle faute qualifiée suppose un minimum d’aptitude de son auteur du point de vue de ses facultés personnelles – qui, au moment de son comportement, ne saurait être privé de lucidité et de raison – à la différence de la faute simple qui ne nécessite ni imputabilité ni volonté dirigée, selon l’article 414-3 du Code civil. On peut encore se demander si cette conscience n’est pas la perception des suites possibles de son attitude que tout un chacun est susceptible d’avoir en étant placé dans des circonstances semblables. Enfin, cela pourrait être une combinaison de ces éléments, qui peuvent être liés les uns aux autres. Le pourvoi semble pencher pour cette approche lorsqu’il soutient pour bâtir sa critique (« cependant ») « que la conscience du risque de refus de régularisation, même élevé, ne suffisait pas à établir celle du caractère inéluctable de ce dommage futur ». Certains pourraient y déceler une connaissance des conséquences.

Dans ce contexte, la Cour de cassation se prononce – avec l’arrière-plan à ne pas occulter du partage de responsabilité décrit précédemment. Remarquons que la troisième chambre civile n’emploie pas ouvertement l’expression de faute dolosive, bien plus discrète que ne l’a été la cour d’appel dont le moyen annexé nous apprend qu’elle a jugé ainsi : « ce comportement caractérise une faute dolosive justifiant l’application de l’article L. 113-1 du Code des assurances en ce qu’elle a supprimé l’aléa inhérent au contrat d’assurance ». Relevons que pour expliquer le fondement technique de l’exclusion légale, il est généralement enseigné que la faute a pour effet de supprimer l’aléa au stade de l’exécution du contrat d’assurance – à ne pas confondre avec l’exigence d’aléa lors de la formation du contrat, pour sa validité même18. La référence au texte sur l’aléa et à son défaut sont, à eux seuls, impuissants à caractériser l’exclusion19.

Il est vrai que les motivations employées peuvent parfois créer une espèce de confusion. En l’occurrence, la Cour de cassation n’a pas repris dans sa décision certains des motifs d’appel instructifs quant à l’état d’esprit des juges, qui tranchent parfois moins avec un fondement rigoureux, du moins adapté, qu’avec une conviction habillée par une apparence technique20. Ainsi, a simplement été mise en avant l’absence d’aléa, entérinant la position de la MAF. On apprend que l’assureur déniait sa garantie « en raison de la disparition de l’aléa au sens de l’ancien article 1964 du Code civil », « à la date de déclaration du chantier, le 30 mars 2009, puisque, selon l’expert, c’est l’établissement du DCE21 en mars 2008 qui matérialise la volonté de l’architecte de ne pas respecter le permis de construire ». L’aléa à différentes étapes… semble-t-il. L’assureur soulignait (encore) « à cet effet le concert frauduleux entre l’architecte et les maîtres de l’ouvrage qui ne peuvent lui réclamer sa garantie en vertu du principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ». Il était défendu une analyse de l’exclusion qui « n’exige pas la volonté de commettre le dommage tel qu’il est survenu comme en matière de faute intentionnelle ». Pour infirmer le jugement et mettre l’assureur hors de cause, la cour d’appel a, elle, jugé explicitement « que ce comportement caractérise une faute dolosive justifiant l’application de l’article L. 113-1 du Code des assurances en ce qu’elle a supprimé l’aléa inhérent au contrat d’assurance ». La comparaison de la décision à l’annexe permet de constater que les juges de cassation ont fait un tri dans le flot des « justifications » du refus de garantie opposé aux tiers lésés.

La troisième chambre civile reprend la description du comportement de l’architecte responsable faite par la cour d’appel insistant sur la démarche délibérée de l’intéressé22, cherchant à dissimuler sa transgression sciemment construite : « La cour d’appel, qui a constaté que la démolition des murs devant être conservés ne découlait pas d’un aléa de chantier mais d’une volonté de les démolir résultant du dossier de consultation des entreprises (DCE), a relevé que l’expert avait noté que, si l’enveloppe de la nouvelle construction avait été établie avant les démolitions, “c’était certainement pour que ces dernières ne soient pas réalisées au vu et au su de tout le monde” et retenu qu’en élaborant un DCE qui ne respectait pas l’obligation de conserver les murs en terre et les matériaux existants en dépit des longs échanges ayant eu lieu sur ce point avec les services d’urbanisme de la commune, l’architecte ne pouvait ignorer qu’il existait un risque très élevé que celle-ci refuse toute régularisation avec pour conséquence inéluctable l’obligation de démolir l’ouvrage » (pt 9). Par de tels constats, la croyance en une éventuelle régularisation, permettant d’échapper au risque de la démolition, s’étiole carrément. La régularisation serait miraculeuse, si bien qu’elle apparaît comme une issue irréaliste, partant on parvient à l’équivalence de l’obligation de démolition23.

À partir des constatations opérées par les juges du second degré, la Cour de cassation effectue son contrôle de qualification en jaugeant la motivation délivrée (« a pu en déduire »). La troisième chambre civile écarte ouvertement la critique sur le terrain de la faute intentionnelle subjective, en l’indiquant très explicitement comme étant un moyen inopérant : « sans retenir la faute intentionnelle du maître d’œuvre ». C’est donc que la Cour admet, implicitement mais nécessairement, que l’autre aspect de l’exclusion légale de l’article L. 113-1 est ici à l’œuvre, en rejetant le moyen non fondé pour l’autre branche. Pour autant, la Cour demeure silencieuse sur la dénomination de faute dolosive au point 10, décisif, de son arrêt non publié au Bulletin. Elle retient néanmoins les éléments de qualification généralement admis d’une telle faute. En effet, elle juge que la cour d’appel a « ainsi fait ressortir le caractère délibéré du manquement de l’architecte à ses obligations » et « un tel comportement avait supprimé l’aléa inhérent au contrat d’assurance ». La suppression de l’aléa n’est pas sa diminution, point qui a pu être débattu en doctrine24. Il s’agit de l’effet produit, explicatif de l’exclusion légale, comme explicité.

Quant au caractère inéluctable ou inévitable du dommage, on peut penser que la Cour ne le mentionne qu’en réponse au moyen, par référence à la motivation des juges d’appel, sans s’étendre. Il nous semble néanmoins présent, d’une certaine manière, même si l’attendu n’est pas forgé en formule de principe. La Cour précise que la cour d’appel a « retenu que la démolition des travaux réalisés était la conséquence de l’illégalité de ceux-ci ». La prise de risque voulue pouvait fortement ou forcément aboutir, pour tout assuré, à cette conséquence. Peut-être même, par une interprétation souple, eu égard aux circonstances de l’espèce, aurait-il pu être retenue une faute intentionnelle classique. Il est cependant vrai que l’architecte a davantage cherché à contourner les règles pour parvenir à la construction litigieuse que souhaité aboutir à la démolition, malgré le risque pleinement assumé. Aussi, cela rend plus adaptée la faute dolosive qu’il faut certes démontrer pour l’assureur25.

On reste ici dans le domaine de l’assurance de responsabilité civile professionnelle, hypothèse typique de l’expression de cette forme de l’exclusion légale, même si la jurisprudence ne l’y a pas cantonnée en admettant son jeu en assurance de responsabilité sans distinction26 et en assurance de biens27. En assurances de dommages, la deuxième chambre civile admet encore la coexistence des fautes intentionnelle et dolosive28. En l’espèce, les demandes en garantie contre la MAF ont été rejetées.

Certes, l’arrêt est inédit, dans des circonstances pour le moins particulières où la sympathie pour l’assuré, professionnel du secteur, s’évanouit. Il s’agit d’un cas quasiment limite dans lequel le comportement choquant de l’assuré ne mérite pas le secours de la mutualité. De plus, l’architecte bénéficie déjà d’un partage de responsabilité avec ses clients tout aussi « indélicats ». Quant à sa « victime », elle a dès lors clairement participé à la naissance du préjudice qu’elle a invoqué. Du coup, pourrait-on y voir un arrêt d’espèce, qui n’aurait pas vocation à consacrer toujours la faute dolosive, ici retenue29, du moins à réserver encore une place à la faute intentionnelle ? Seraient alors à l’abri, grâce au bénéfice du jeu de l’assurance, les nombreux maîtres de l’ouvrage qui, sans tort à eux imputables, subissent un comportement du professionnel de la construction, de surcroît souvent l’objet d’une procédure collective avec ses conséquences sur la solvabilité.

Tout du moins, il pourrait s’agir d’une forme de tempérament à la compréhension rigoureuse de principe de l’exclusion légale, grâce à cette ouverture pour appréhender, au cas par cas, ce genre de comportement hautement critiquable. Encore, la Cour ne met pas en avant l’expression de faute dolosive, ni ne prend la peine d’une définition ciselée. En outre, dans l’annexe, il est fait simple allusion (sans de plus amples détails) à la faute dolosive prévue par la loi « ainsi que [par] l’article 2.111 des conditions générales ». Faudrait-il comprendre qu’une stipulation de la police définissait une exclusion, valable30, qui pourrait dès lors être accueillie ? A contrario, une absence de prévisibilité contractuelle permettrait de revenir à la faute intentionnelle exclusive ? Rien de moins sûr à défaut de connaissance de la version applicable du contrat et du mutisme de l’arrêt sur ce point. Il demeure que même si l’on ne peut présager de l’avenir avec une seule décision de ce type, la troisième chambre civile retient l’exclusion légale en dehors de la stricte faute intentionnelle jusque-là défendue. En période de crise sanitaire, l’image de l’hirondelle qui ne fait pas toujours le printemps peut être remplacée par celle de la vague de virus qui pourrait agiter l’automne et au-delà… Il faudra voir la position de la troisième chambre civile lorsqu’elle sera à nouveau saisie de cette question sensible aux lourdes conséquences pratiques.