1 – Les raisons légitimant le choix de l’amende civile

2. L’amende civile : un choix cohérent. Tout d’abord, consacrer l’amende civile en droit de la responsabilité s’inscrit dans une certaine cohérence des innovations, c’est la première raison de sa légitimité à pénétrer le droit commun. En effet, cette sanction économique existe dans d’autres branches de droit privé4 et surtout en droit des pratiques restrictives de concurrence5. C’est d’ailleurs dans cette matière que l’amende civile a déployé ces vertus. Après des débuts timides, force est de constater que l’instrument est désormais assumé.

En outre, l’amende civile se classe parmi les peines civiles publiques et ne présente donc pas à ce titre les inconvénients de la peine privée. Rappelons que le principal point de discorde de la doctrine autour des dommages et intérêts punitifs concernait le récipiendaire du profit illicite confisqué. L’une des caractéristiques de la peine privée est en effet qu’elle profite exclusivement à la victime, auteur de l’action en responsabilité6. L’amende civile évince donc ce débat : le récipiendaire du produit de l’amende civile étant un tiers public (État ou fonds d’indemnisation), il n’y aura pas d’enrichissement illégitime de la victime.

Enfin, l’amende civile a le mérite de réattribuer à la responsabilité civile une fonction traditionnelle, indépendante et autonome de la fonction indemnitaire : la fonction normative. Le contentieux des fautes lucratives a en effet révélé les limites du droit de la responsabilité civile à travers sa fonction indemnitaire. L’amende civile a le mérite de sanctionner sans ambiguïté la faute et ses conséquences autres que le dommage. Ce faisant, elle constitue une sanction « extra-compensatoire » ou « normative », c’est-à-dire « une sanction de la faute indépendante de la réparation du dommage »7. Ce sont d’ailleurs les circonstances de la faute qui sont prises en compte dans la fixation de son quantum, nous y reviendrons. La fonction normative réhabilitée est même exacerbée puisque certains pourraient y voir une fonction punitive : l’amende civile constituant une « peine », bien que civile, au sens de la jurisprudence constitutionnelle et européenne.

2 – La nature de l’amende civile et ses conséquences

3. L’amende civile : une sanction répressive. Inéluctablement, l’amende civile ne peut échapper à la qualification de « peine » ou de « sanction répressive » aux vues des critères de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) et du Conseil constitutionnel, à l’instar de l’amende civile appliquée en droit des pratiques commerciales déloyales8. En dépit de sa nature « civile », l’amende civile souscrit incontestablement au critère finaliste de la peine posé par le Conseil constitutionnel9 ainsi qu’aux critères de la peine posés par la CEDH10. Sa nature « répressive » ou pénale lato sensu découle non seulement de l’objectif assigné à la mesure : la rétribution et la dissuasion mais aussi de l’enjeu de son prononcé (rétablir un ordre public économique) ainsi que des modalités de prononcé et d’exécution (motivation, autorité de poursuite, montant supérieur au profit illicite, etc.). Parce qu’elle cherche à intimider, dissuader et rétribuer à hauteur, voire au-delà de l’enrichissement illicite, l’amende civile revêt bien la qualification de « peine » et doit à ce titre offrir au condamné un niveau de garanties renforcé.

4. Principe de légalité et peine civile. Arrêtons-nous sur la première garantie de la peine : le principe de légalité des délits et des peines (les principes de proportionnalité, de nécessité et la motivation seront abordés lorsque nous traiterons des modalités de l’amende civile). Ce principe cardinal de notre système juridique doté des valeurs normatives les plus hautes implique deux exigences : une définition claire et précise des « fautes civiles » pour lesquelles l’amende civile pourrait être prononcée et un régime prévisible de l’amende civile au travers des modalités clairement énoncées. Concernant la définition de la faute civile pour laquelle l’amende civile est encourue, une nuance s’impose. À la différence d’une infraction, une faute civile ne peut en raison de son universalité être enfermée dans une définition stricte. Aucune des qualifications de droit civil ne présume un acte matériel précis. C’est généralement leur élément moral qui permet de les distinguer entre elles. Aussi la doctrine civiliste s’accorde-t-elle sur une « application atténuée du principe de légalité à la matière civile »11. De même, pour le Conseil constitutionnel, certaines garanties constitutionnelles peuvent être « adaptées » lorsqu’il s’agit d’une sanction non pénale au sens strict12. Nul besoin donc de lister les actes matériels possibles d’une faute lucrative (concurrence déloyale parasitisme, atteinte à vie privée, inexécution efficace du contrat, etc.), il suffit en revanche de préciser pour quel type de faute civile qualifiée la sanction est encourue et de la définir au regard de caractéristiques propres. Ce qui revient à définir précisément » les « éléments constitutifs du manquement sanctionné ». C’est ce que reprochaient les parlementaires à l’article 1er de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre13. En d’autres termes, le texte doit mentionner les éléments constitutifs de la faute civile assortie de l’amende civile instituée. Voyons si la définition de la faute lucrative souscrirait à cette exigence constitutionnelle.

1 – Élément légal de la faute lucrative

5. Exclusion des fautes lucratives contractuelles. Tout d’abord, nous remarquerons que contrairement à l’article 1266 de l’avant-projet qui ne faisait aucune allusion aux contentieux possibles de la faute lucrative, l’article 1266-1 du projet exclut clairement la matière contractuelle. Par conséquent, la faute lucrative assortie d’une amende civile ne peut être une faute lucrative contractuelle.

Avant de se prononcer sur cette exclusion, rappelons ce que sont les fautes lucratives contractuelles. Dans nos travaux, nous en distinguions deux types14. Les premières consistent en un déséquilibre significatif pour tirer un avantage contractuel au détriment d’une partie15. Les secondes consistent en une inexécution délibérée et/ou de mauvaise foi du contrat pour en tirer un profit illicite16.

Sans doute le mécanisme de répétition de l’indu suffirait-il à lutter contre le premier type de fautes lucratives contractuelles, à savoir le déséquilibre significatif17. Il faudrait alors faire application des articles 1302-1 du Code civil et des règles relatives aux restitutions prévues aux articles 1352 et suivants du Code civil. Mais encore faut-il que la victime agisse à cette fin. En revanche, pour les hypothèses d’inexécution lucrative du contrat, il n’existe pour l’heure aucun procédé de confiscation du profit retiré par le cocontractant défaillant. L’article 1217 du Code civil énumère les conséquences possibles d’une inexécution du contrat parmi lesquelles ne figure pas de sanction confiscatoire. Et lorsque l’inexécution résulte d’une faute dolosive, l’article 1231-3 du Code civil prévoit seulement une extension de la réparation, due par le cocontractant défaillant, aux préjudices non prévisibles au jour de la conclusion du contrat. Pourtant, le droit comparé offre des mécanismes confiscatoires applicables à ce type de fautes lucratives, transposables à notre système juridique. On citera tout d’abord l’account of profit du droit anglais qui est une forme de disgorgement damages, permettant précisément de saisir, confisquer le profit retiré d’une rupture efficace du contrat18. On citera également l’action en enrichissement illégitime de l’article 62.1 du Code des obligations suisse selon lequel « Celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens d’autrui, est tenu à restitution ». Contrairement à l’action de in rem verso de l’article 1303 du Code civil français, l’action en enrichissement illégitime ne requiert pas un appauvrissement corrélé à l’enrichissement injustifié, ce qui permet son application à l’hypothèse d’une inexécution délibérée du contrat.

Notre système juridique devrait donc se doter d’un mécanisme « seulement » confiscatoire, applicable à ce type de fautes lucratives contractuelles, les inexécutions délibérées. Parce qu’elle n’appauvrit pas l’auteur, mais évite que la faute ne paie, la confiscation du profit illicite échapperait à la qualification de sanction répressive et ce faisant aux exigences constitutionnelles y afférentes, telles le principe de légalité19. On pourrait donc envisager qu’une mesure de confiscation soit prononcée par un juge civil/commercial contre l’auteur d’une rupture efficace du contrat, en dehors de toute habilitation spéciale du législateur à travers un attendu de principe comme suit20 :

Vu les articles 1217 et 1266-1 du Code civil ;

« Attendu que l’inexécution du contrat commise délibérément par son auteur et en vue d’un gain constitue une faute lucrative ; que la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté peut demander la confiscation du profit retiré par le cocontractant défaillant, en plus des sanctions compatibles ».

6. L’absence de référence à des prescriptions légales spéciales. De cette exclusion précédemment évoquée, il faut en déduire que la faute lucrative est nécessairement une faute délictuelle. Et la référence expresse du législateur à la notion de « faute » nous invite à nous reporter à l’article 1242 du projet de réforme pour définir l’élément légal de cette faute. Ainsi, par renvoi à l’article 1242, l’élément légal de la faute lucrative engloberait « toutes les prescriptions légales, le devoir général de prudence ou de diligence ». Cette généralité de l’élément légal de la faute lucrative, propre à toute faute civile d’ailleurs, est selon nous une force du texte, car il en garantit la longévité. Nous saluons donc l’absence de référence aux prescriptions légales spéciales qu’une faute lucrative pourrait méconnaître. On notera qu’il en était de même dans les propositions doctrinales précitées : ni l’article 1371 de l’avant-projet Catala, ni la recommandation 54 du projet Terré ne délimitaient le champ d’application de la faute lucrative, contrairement à la proposition 24 de la loi Béteille (le texte précisant « dans certains contentieux spécialisés »).

En effet, les nombreux travaux menés sur la faute lucrative ont montré qu’elle sévissait dans des contentieux variés du droit civil et notre travail a démontré qu’elle existait dans d’autres matières du droit privé : droit pénal des affaires, droit de la consommation, droit de l’environnement, droit de la concurrence, etc. Aujourd’hui, une faute lucrative peut constituer un acte de concurrence déloyale, une violation d’un droit de la personnalité, une inexécution délibérée du contrat, une infraction au droit de la concurrence, une infraction du droit de la consommation (tromperie) une violation des droits de propriété intellectuelle (délit civil ou pénal) une infraction contre les biens, etc. Demain, elle constituera un acte d’optimisation fiscale, une infraction de traite d’humains en bande organisée, un acte de pollution de la planète par économie de dépense, une tromperie sur les qualités curatives d’un médicament produit en masse par un laboratoire pharmaceutique, etc. La faute lucrative sévira dans tous les secteurs à haute rentabilité. Aucune liste des contentieux provoqués demain par une faute lucrative ne peut être établie de manière exhaustive aujourd’hui. Inutile donc de délimiter l’élément légal.

Cette généralité de l’élément légal, qui plus est inhérente à l’universalité de la faute civile, est par ailleurs compensée par d’autres traits saillants de la faute lucrative que le législateur prend soin de définir.

2 – Élément matériel

7. Le résultat économique d’une faute lucrative. Si le texte est silencieux sur le comportement répréhensible, il nous apporte une première précision sur ses conséquences. Il résulte de la rédaction de l’article 1266-1 que la faute visée doit s’accompagner d’un résultat économique « le profit illicite ». Le législateur précise en outre que le profit illicite est pris en compte pour calculer le montant de l’amende civile21. A contrario, si l’auteur de la faute dommageable ne retire pas de profit de son délit, il ne commet pas une faute lucrative. Le profit illicite est donc une caractéristique de la faute lucrative : il est une conséquence, un « résultat » de la faute lucrative. Ce faisant, il en est un des aspects de l’élément matériel.

La mention du résultat économique est donc indispensable dans la définition de la faute lucrative. De surcroît, le législateur ajoute qu’il peut s’agir d’un « gain » ou d’une « économie ». Dans notre thèse, nous montrons que le profit illicite procède de deux stratégies différentes cumulatives ou non22. Soit, l’agent cherche à diminuer son passif auquel cas il réalise une « économie de dépense » (ex : redevances non payées au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle, économies d’investissement, non-respect d’une procédure de vetting d’un navire transportant des hydrocarbures). Soit, l’agent cherche à augmenter son actif auquel cas il réalise un gain (recettes liées à la commercialisation d’un bien non conforme à la réglementation, ou d’un journal publiant un article ou image attentatoire aux droits de la personnalité). Cette précision nous semble importante dans la mesure où elle invite le juge à identifier et quantifier le profit illicite23.

8. Le résultat dommageable de la faute lucrative. Par ailleurs, nous accueillons favorablement la mention du « dommage » à travers la formule « l’auteur du dommage » dans la définition de la faute lucrative. Cette seconde conséquence de la faute lucrative permet de mettre en exergue la nocivité d’un tel comportement. Notre étude a montré que toute faute lucrative se composait d’un résultat dommageable24. En présence d’une faute lucrative civile, le résultat dommageable est nécessairement un préjudice subjectif (dommage patrimonial : concurrence déloyale ; ou dommage extra-patrimonial : violation de la vie privée par voie de presse à scandale). En outre, il ressort d’une étude casuistique menée dans notre thèse que ce résultat dommageable peut consister en un dommage réalisé ou un dommage potentiel. Pour illustrer le dommage potentiel, on citera notamment l’acte de concurrence déloyale qui engendre un trouble commercial, lequel ne se matérialise pas nécessairement par une baisse du chiffre d’affaires25. Ce peut aussi être le cas de certains manquements à des règlementations sanitaires ou sécuritaires pour des raisons économiques qui ne créent qu’un risque de réalisation de dommage.

Au-delà des conséquences de la faute lucrative, qui caractérisent son élément matériel, le législateur prend soin de définir, et avec justesse, son élément moral.

3 – Élément moral de la faute lucrative

9. Disparition opportune de la faute lourde. En premier lieu, on notera que l’article 1266-1 ne fait pas référence à la faute lourde, contrairement à la version de l’avant-projet. Dans notre contribution à la consultation publique menée par le ministère de la Justice, nous avions en effet plaidé et argumenté en faveur de la disparition de la faute lourde dans le projet de loi. Nous avions expliqué, à l’appui des enseignements de la théorie économique, que l’amende civile ne serait une sanction économique dissuasive que dans le cas d’une faute intentionnelle. En effet, selon le modèle économique de la dissuasion26, une sanction proportionnelle au profit illicite n’est dissuasive que si elle cherche à déjouer un calcul coût-avantage. En d’autres termes, seule une faute préméditée, intelligente commise par une personne douée de « rationalité économique »27. À l’inverse, la faute lourde est une maladresse notoire, une déficience naturelle qui n’a pu être corrigée et contenue à temps par son auteur28. La faute lourde est spontanée tandis que la faute lucrative est anticipée, préméditée. La première ne peut donc être empêchée par dissuasion. Seul un acte « prémédité » peut être déjoué par une politique de dissuasion. Pour cette raison la faute lourde était une notion « intruse » dans l’article 1266. On se félicite donc de constater que cette notion ne figure plus dans le champ d’application de l’amende civile.

10. L’exacte transcription du calcul coût-avantage. En second lieu, certaines expressions sont employées par le législateur pour désigner l’intention de l’auteur d’une faute lucrative. Attardons-nous sur les termes « délibérément » et « en vue d’obtenir un gain ou une économie ». L’adverbe « délibérément » était déjà employé, et à bon escient, dans le texte de l’avant-projet. La formule qui le suit « en vue de » est nouvelle et tout à fait adéquate ; elle renforce l’idée que l’intention de l’auteur d’une faute lucrative est tournée vers le profit illicite (gain ou économie). Nous l’avions d’ailleurs employée dans notre proposition de définition de la faute lucrative29.

Le caractère « délibéré » est en effet une caractéristique essentielle de la faute lucrative que Geneviève Viney avait mis en exergue30 et sur laquelle la doctrine s’accorde31. Le caractère délibéré est toutefois inédit en droit de la responsabilité civile. Dans nos travaux, nous avions consacré de longs développements à le décrire et le définir juridiquement afin de mieux le distinguer des éléments moraux des autres fautes civiles et pénales32. C’est à partir du calcul opéré préalablement par l’auteur d’une faute lucrative qu’il faut raisonner : le calcul coût-avantage33.

Le premier paramètre de ce calcul est très évocateur : le « coût juridique » d’une faute se compose non seulement du coût des réparations (dommages et intérêts : sanction privée), mais aussi le cas échéant celui de l’amende (sanction publique). Partant, la spéculation sur le coût d’une activité illicite lucrative traduit non seulement la « conscience » du caractère illicite de l’activité lucrative, mais aussi la conscience de « ses conséquences préjudiciables » pour autrui. Il en résulte que le caractère délibéré emporte une certaine « acceptation » morale et économique des conséquences de la faute par son auteur. En cela, la faute lucrative se rapproche de la faute intentionnelle ou dolosive du droit de la responsabilité dans sa conception moderne34.

Le second paramètre du calcul montre quant à lui que l’intention est tournée non pas vers la nuisance, mais vers l’enrichissement illicite. En cela, la faute lucrative s’éloigne de la faute intentionnelle ou dolosive dans son acception traditionnelle caractérisée par la « volonté de causer le dommage »35. En effet, la faute lucrative n’étant commise uniquement si l’avantage escompté est plus élevé que le coût, cela démontre bien que l’intention est tournée vers le gain et non le dommage. Aussi la formule « en vue d’obtenir un gain ou une économie » ajoutée dans l’article 1266-1 est tout à fait appropriée.

Que faut-il en déduire ? L’élément moral de la faute lucrative recèle deux composantes : la conscience de l’illicite et du risque social (traduit par l’adverbe « délibérément ») et la volonté tournée vers le profit illicite (traduit par l’expression « en vue d’obtenir un gain ou une économie »). Et s’il fallait la classer dans la hiérarchie des fautes civiles, nous pensons qu’elle devrait être assimilée à la faute intentionnelle (ou faute dolosive en droit de la responsabilité civile contractuelle). Mais parce que la volonté de l’auteur d’une faute lucrative est tournée vers le profit illicite et non le dommage, elle devrait s’en distinguer et produire des effets distincts tels que la confiscation du profit retiré par l’auteur.

11. Conclusion sur la définition de la faute lucrative et sa conformité au principe de légalité des délits et des peines. Selon nous, le premier alinéa de l’article 1266-1 apporte une définition claire et précise de la faute lucrative.

Certains auteurs ont émis un doute sur la conformité de ce texte au principe de légalité, suite à la décision du Conseil constitutionnel du 23 mars dernier36. Pourtant, l’article 1266-1 ne présente pas autant d’insuffisances que l’article 1er de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre. Ce dernier manquait de précision à plusieurs égards. D’une part, le « référentiel normatif » au regard duquel sont appréciés les risques et sur la base de laquelle le plan de vigilance doit être élaboré, était trop général (non seulement le risque visé englobait « toute atteinte aux droits humains et aux libertés fondamentales » mais en outre les mesures de vigilance énumérées par la loi n’étaient pas claires). Ce qui rendait la délimitation de la faute civile difficile. D’autre part, le manquement à l’obligation de vigilance n’était pas qualifié (grave ou simple ?). Et enfin, la loi ne délimitait pas le « périmètre des sociétés, entreprises et activités entrant dans le champ du plan de vigilance »37. En d’autres termes, la loi ne désignait pas le débiteur de l’obligation de vigilance et ce faisant la personne (physique ou morale) encourant la sanction. Toutes ces imprécisions justifiaient la censure du Conseil constitutionnel et la disparition de l’amende civile dans le texte promulgué. L’article 1266-1 ne souffre pas d’autant de lacunes : si l’élément légal est également général bien qu’il soit plus délimité que la version de l’avant-projet38, les autres éléments constitutifs sont définis avec soin. On l’a dit, il résulte du texte une caractérisation de l’élément matériel : la faute lucrative entraîne nécessairement un « profit illicite » et « un dommage ». Il en est de même de l’élément moral qui est « inédit » et défini avec précision : la faute lucrative est une faute « délibérée » et commise avec une « intention tournée vers un profit illicite ». En outre, la personne encourant la sanction est expressément visée : il s’agit de l’auteur du dommage. Par conséquent, il ne faudrait pas que ce texte soit invalidé du seul fait de la généralité de son élément légal : car c’est l’une de ses forces. Cette généralité offre au texte une longévité certaine, une adaptabilité à tous les secteurs d’activité à haut rendement que l’homo economicus inventera demain et dans lesquels les opérateurs seront tentés de s’affranchir d’une règle pour augmenter leur gain.

On regrette néanmoins que la faute qualifiée définie par ledit texte ne soit pas expressément nommée. La qualifier de « faute lucrative » aurait pourtant permis de renforcer la délimitation du champ d’application de l’amende civile et ce faisant de consolider sa conformité au principe de légalité.

Pour conclure, nous pensons que l’article 1266-1 apporte une définition claire et précise de la faute civile qu’il sanctionne. Cette définition comporte toutes les composantes de la faute lucrative que nous avions identifiées dans notre thèse : un élément légal (une faute – renvoi à l’article 1242), un élément matériel (résultat économique et résultat dommageable) et un élément moral (adverbe délibérément et expression « en vue d’obtenir gain ou économie »). Elle est d’ailleurs très proche de la définition que nous proposions dans nos travaux : « Est qualifiée de faute lucrative toute faute commise délibérément en vue d’un enrichissement illicite et au préjudice d’autrui »39. Examinons à présent les modalités d’application de l’amende civile.