A – Des fautes lucratives diverses

9. D’une manière générale, la faute est l’illustration du non-respect et de la défaillance de l’homme face aux règles de la société. Elle est l’élément déclencheur du dommage causé à la victime, laquelle demandera réparation. La faute lucrative est une notion difficile à définir car, d’une part, le droit de la responsabilité civile fait dépendre la réparation non pas de la faute commise mais du dommage qui en résulte, ce qui ne facilite pas sa connaissance par le droit positif, et d’autre part, elle revêt plusieurs caractères.

10. Non-respect des règles de droit. En matière de réparation, la faute est oubliée, le droit se concentre uniquement sur le résultat de l’acte. Pourtant, plusieurs types de fautes existent et devraient être considérées et traitées en fonction du degré de gravité : des fautes légères et non intentionnelles côtoient des fautes lourdes et délibérées. La faute lucrative fait partie de la catégorie des fautes intentionnelles commises dans le non-respect des règles de droit. Commettre sciemment un acte dommageable en ayant connaissance de son résultat prévisible à la fois pour son propre intérêt et à l’encontre de la victime, fait de l’auteur non plus un individu qui commet un acte avec négligence, mais un auteur qui commet un acte avec l’intention de nuire et en connaissance de cause. La faute lucrative est donc une faute particulière, à tel point que la définition de la faute en droit pénal n’est pas très éloignée de cette tentative de catégorisation de la faute lucrative22.

11. Diversité et complexité de la faute lucrative. Par ailleurs, les fautes lucratives ne peuvent pas toutes être répertoriées dans notre législation. Le droit doit composer avec « l’imagination toujours plus féconde des fautifs » et « la situation conjoncturelle dans laquelle la faute lucrative s’inscrit »23.

La faute lucrative est souvent issue d’une violence, d’une mauvaise foi, d’une fraude, etc. La faute lucrative peut être flagrante par la préméditation visible dans l’acte commis par l’auteur, mais elle peut être sourde et le profit peut avoir plusieurs facettes. En effet, il peut s’agir du gain, pour l’auteur, né de la réticence de la victime à intenter une action en justice par crainte de frais de procédure trop coûteux, ou bien d’une difficulté à évaluer un préjudice par exemple24. En matière de droit à l’image, ce sera aussi le gain tiré de la vente d’une revue sur laquelle se trouve une photographie portant atteinte à la vie privée d’un individu. La vente fructueuse de cette revue peut être plus avantageuse que le coût de la condamnation de l’auteur. Ces exemples démontrent que l’auteur d’une faute lucrative sait pertinemment qu’il va obtenir un profit et ce, avant même d’agir. Sans l’avoir intégrée en droit français, la faute lucrative existe déjà clairement dans les faits. Elle doit cependant pouvoir faire l’objet d’un encadrement plus complet dans notre droit.

B – La nécessité de l’intégration de la notion de faute lucrative en droit français

12. Intérêts pour l’intégration de la faute lucrative en droit positif. À l’heure actuelle, seul le préjudice subi et connu par la victime est réparé. Il existe une stricte équivalence entre l’indemnité des dommages-intérêts et la réparation du préjudice subi. Toutefois, l’inspiration anglo-saxonne puis américaine a imposé une réflexion sur la condamnation de l’auteur pour tout profit obtenu grâce à la faute qu’il a commise. De cette manière, encore aujourd’hui, la carence juridique de notre droit français en cette matière incite très largement l’auteur de l’acte dommageable à persévérer dans la voie qu’il avait choisie : celle de violer les règles de droit.

Ainsi, l’auteur de la faute lucrative n’est pas dissuadé de recommencer. Bien au contraire, il est plutôt incité à agir dans ce sens, dans la mesure où les dommages-intérêts qu’il verse à la victime ne correspondent qu’à la réparation intégrale du préjudice subi. De plus, puisque la faute lucrative est intentionnelle, elle est « inassurable »25, ce qui favorise une situation précaire pour la victime.

De surcroît, ce qui peut paraître étonnant, c’est que l’on choisit d’aller dans le sens d’une meilleure réparation du préjudice de la victime tout en condamnant le fautif à une amende civile, laquelle demeure proche26 des dommages-intérêts punitifs. Seule la destination de la somme à verser par celui qui est condamné est différente. Pour l’un, l’amende civile, c’est le Trésor public ou le fonds d’indemnisation qui en sera bénéficiaire. Pour l’autre, les dommages-intérêts punitifs, c’est la victime qui recevra directement l’allocation.

13. Au terme de ces premières lignes, la faute lucrative doit être intégrée au droit positif car le droit français démontre à nouveau des faiblesses dès lors qu’une telle faute est commise. Ce dernier demeure cependant frileux et craint la confusion entre matières civile et pénale. Pourtant, l’amende civile proposée emprunte bien à la philosophie pénale. Le droit français n’est plus seulement dans l’appréciation du profit par la seule intégration de la notion de faute lucrative et se tourne vers une solution « parapénale » pour y répondre.

A – Inquiétudes sur la solution éventuelle des dommages-intérêts punitifs

15. Notion. La notion d’amende est tout d’abord généralement attachée à la matière pénale qui lui donne tout son aspect répressif. Évoquer l’amende « civile » est singulier. Pourtant, celle-ci est loin d’être une nouveauté. Elle existe déjà notamment dans le cadre de l’action en justice abusive pour lequel la condamnation se fait à l’encontre du demandeur27.

Dans l’éventail des sanctions déjà existantes en droit français de la responsabilité civile, d’autres solutions sont déjà retenues dans notre droit. La clause pénale utilisée en matière contractuelle s’en rapproche beaucoup. Elle est mise en œuvre lorsqu’il existe une inexécution ou le retard de l’un des cocontractants pour exécuter ses obligations. Cette situation constitue un dommage qui sera réparé par des dommages-intérêts. L’astreinte est, quant à elle, la sanction du débiteur récalcitrant. Elle est entièrement laissée à l’appréciation du juge. La notion de clause pénale demeure, quant à elle, une clause du contrat dans lequel le juge ne doit pas intervenir.

Par ailleurs, en parallèle avec le droit pénal, l’amende civile fait également penser à la sanction-réparation. À ce propos, Jean-Christophe Saint-Pau soulève très justement que « s’il n’était pas révolutionnaire que le juge pénal puisse ordonner la réparation du dommage causé à la victime en présence ou en l’absence de condamnation à une peine, il est en revanche nouveau de qualifier l’obligation de réparer de sanction à caractère pénal »28. Ici, il est tout aussi étonnant de qualifier la condamnation civile d’amende. Amende qui ressemble d’autant plus à l’amende pénale qu’elle pourra éventuellement être versée au Trésor public. Effectivement, il n’est pas certain que l’État, lequel sanctionnerait la faute lucrative, soit un légitime bénéficiaire d’un enrichissement injustifié issu d’agissements délictuels. C’est notamment pour cela que certains auteurs estiment qu’il sera difficile de distinguer l’amende civile d’une sanction pécuniaire prononcée par une juridiction pénale ou administrative29.

En tout état de cause, cette « sanction civile punitive »30 est certainement inscrite dans le mouvement juridique qui s’est installé depuis quelques décennies. La perception que le droit pénal dispose d’une capacité de compassion à l’égard des victimes et que le droit civil donne l’image d’un justicier vindicatif qui « réactive la fonction de peine privée » en fait, pour certains, « une régression juridique : la confusion des fonctions des responsabilités »31. Toutefois, cette situation ne devrait pas être si effrayante pour ceux qui seraient fortement attachés à la séparation des différents types de responsabilité. La nouvelle responsabilité civile envisagée dans l’avant-projet paraît démontrer une volonté de rétablir l’équilibre originel lorsque la victime n’en était pas une. Or, cette situation ne doit pas, non plus, tomber dans l’excès. De toute évidence, « la responsabilité civile ne peut produire un effet punitif équivalent à la responsabilité pénale dès lors qu’elle n’est pas guidée par les principes inhérents à la peine – nécessité, légalité, proportionnalité – qui sont nécessaires dans une société démocratique »32.

16. Pourquoi pas des dommages-intérêts punitifs ? En proposant l’amende civile, l’avant-projet met au ban les dommages-intérêts punitifs des projets d’amélioration de notre droit contemporain. Notre réflexion souhaite tout de même s’arrêter un temps sur la notion de dommages-intérêts punitifs dont les inconvénients, et notamment la « surlitigation »33 à l’égard de l’auteur de l’acte, ont, semble-t-il, donné la préférence à l’option de l’amende civile.

Alors que, dans le cadre d’une procédure d’exequatur, la Cour de cassation a déjà reconnu que le principe de la condamnation à des dommages-intérêts punitifs n’était pas contraire à l’ordre public34, ce n’est pas cette solution qui a retenu l’attention finale de l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile.

Concrètement, il s’agirait de « replacer le fautif dans la situation dans laquelle il se serait trouvé si la faute n’avait pas été commise, ceci de la même manière que le principe de la réparation intégrale replace la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si le fait dommageable n’avait pas eu lieu »35. Les dommages-intérêts punitifs seraient directement versés à la victime par l’auteur, une manière certaine de responsabiliser36 davantage l’auteur à l’égard de la victime. En conséquence, il s’agirait de concocter un savoureux « mélange de genres entre le civil et le pénal »37.

En réalité, les inconvénients des dommages-intérêts punitifs effraient le législateur français. Pour autant, cette sanction serait utile en matière de concurrence, dans les pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs ou encore en matière d’atteinte à la vie privée ou à l’honneur. Effectivement, ce sont des domaines dans lesquels la faute lucrative peut s’avérer sans aucune limite et sa sanction sans rapport mesuré avec l’action. D’ailleurs, en ce qui concerne le droit de la concurrence, les dommages-intérêts punitifs existent « officieusement ». En effet, des fautes sont sanctionnées en dehors même de tout dommage établi en raison du profit qu’un auteur de faute lucrative aura pu obtenir. À ce propos, ici, la question du cumul de sanctions s’impose, dès lors que l’auteur est sanctionné à la fois par une amende prononcée par l’Autorité de la concurrence et par une sanction prononcée à l’issue d’un procès civil ou pénal38.

17. Confusion droit civil / droit pénal : première difficulté imposée par les dommages-intérêts punitifs. Condamner un individu à des dommages-intérêts punitifs alors que le droit pénal interdit de condamner une personne deux fois pour les mêmes faits, apparaît pour certains comme un moyen d’« accroître et augmenter les perspectives d’application déjà fort riches du principe non bis in idem »39.

Dans le même ordre d’idées, la chambre du commerce et de l’industrie de Paris n’est pas du tout favorable à la proposition des dommages-intérêts punitifs. Pour cette dernière, cela relèverait du rôle du droit pénal. Ce serait donc la réparation du préjudice et uniquement du préjudice40 qui doit revenir à la partie faible en droit civil. À ce propos, il faut d’ailleurs rappeler que les dommages-intérêts classiques sont déjà une estimation sur un manque à gagner et ce, bien souvent en l’absence d’éléments concrets. Le contrôle effectué par la Cour de cassation en la matière est plus que léger. Même si le magistrat est motivé par le rétablissement d’une certaine « équité » entre les parties, le droit positif pourrait sembler indifférent dans certains cas face au non-respect de la règle juridique. En effet, il n’existe pas, aujourd’hui, de sanction concrète de l’auteur de la faute lucrative. Toutefois, il faut nuancer ces derniers propos dans la mesure où les juges du fond ont tendance à gonfler la somme de dommages-intérêts à allouer de telle manière que sont bien souvent prises en compte les conséquences du préjudice subi (perte de chance, perte de chiffre d’affaires, etc.)41.

Un encadrement est évidemment nécessaire car sinon, les diverses appréciations in concreto effectuées par les juges du fond imposeraient des inégalités flagrantes entre les justiciables. Or, la marge de manœuvre des juges est bien trop importante en raison d’un principe général de réparation intégrale. La notion de flexibilité est devenue la notion maîtresse dans l’appréciation du montant de la réparation. D’ailleurs, un auteur évoque les « astuces » que les juges du fond ont, jusqu’à présent, utilisées pour punir l’auteur d’une faute lucrative42. Il rappelle ainsi que « la jurisprudence admet depuis un certain temps déjà qu’une victime puisse demander l’indemnisation d’un préjudice affecté d’un certain aléa ». Il précise qu’« il n’y a rien de révolutionnaire, la perte de chance étant déjà considérée par les tribunaux comme un préjudice réparable ». Enfin, il évoque la seconde astuce des juges qui est celle de « présumer le lien de causalité entre les faits reprochés à l’auteur et le préjudice de la victime ». La réparation du préjudice en elle-même n’est donc pas pleinement maîtrisée par les juges du fond. Comment pourrait l’être une sanction non plafonnée comme le sont les dommages-intérêts punitifs, contrairement à l’amende civile projetée ?

18. Excès : seconde difficulté imposée par les dommages-intérêts punitifs. Aux États-Unis, l’institution des dommages-intérêts punitifs peut devenir une démonstration concrète de l’arbitraire en raison de condamnations civiles qui peuvent être disproportionnées au préjudice réellement subi et au profit réalisé. Cette situation est accentuée dès lors que les règles juridiques ne sont pas les mêmes dans tous les États43 : les solutions prises en cas de faute lucrative s’avèrent d’une différence parfois complètement illogique et inappropriée. Effectivement, les dommages-intérêts punitifs peuvent être gonflés ou complètement faibles, selon le cas présenté.

Cette situation que d’aucuns ont pu clairement qualifier d’arbitraire44, eu égard aux inégalités qu’elle impose entre les justiciables, a, en plus, l’inconvénient de permettre à la victime de s’enrichir. Le principe de proportionnalité n’existe pas et le mode d’évaluation des dommages-intérêts punitifs doit être revu45. En effet, puisqu’elle peut être complètement disproportionnée, cette solution a mauvaise réputation et ne se fait connaître que par les sommes excessivement importantes qui sont parfois versées aux victimes46.

À titre de comparaison, en France, « les tribunaux se réfèrent, sans le dire, à des barèmes, ou référentiels et, pour éviter d’être démentis en appel, ils adoptent ceux qui ont été établis et sont appliqués par la cour d’appel dont ils relèvent. Ainsi se sont constituées, au moins pour l’indemnisation des préjudices non économiques, des jurisprudences régionales que la Cour de cassation n’a pas cherché à unifier. Cela a créé une réelle inégalité entre justiciables et une insécurité supplémentaire liée au caractère elliptique des motifs invoqués à l’appui des évaluations »47. Opter pour des dommages-intérêts punitifs risquerait fort d’accentuer ce désordre jurisprudentiel.

Au Canada anglophone, c’est la rationalité et la raison qui comptent. Ainsi, dans une célèbre décision, on apprend que « lorsqu’un tribunal se penche sur la question des dommages-intérêts punitifs, il doit mettre en corrélation les faits de l’affaire et les buts visés par de tels dommages-intérêts et se demander en quoi, dans ce cas particulier, leur attribution favoriserait la réalisation de l’un ou l’autre des objectifs du droit, et quelle est la somme la moins élevée qui permettrait d’atteindre ce but, car l’attribution de toute somme plus élevée serait irrationnelle »48. L’analyse canadienne de la question paraît plus convaincante que celle du droit Américain et si la France devait s’inspirer d’un modèle, ce pourrait être celui-ci.

19. Une question de preuve ? Aux États-Unis, « le fardeau de preuve requis, sans atteindre celui du droit pénal, s’en rapproche (…), dans un but avoué de limiter les demandes frivoles ou encore celles qui ne sont appuyées par aucune allégation suffisamment probante »49. Or, la charge de la preuve peut être plus ou moins lourde selon les États, ce qui mène quand même à des différences de traitement entre les justiciables américains lorsqu’il est question de dommages-intérêts punitifs50.

Au Québec, où les dommages-intérêts punitifs sont également perçus comme une solution à la faute lucrative, surtout quand la conduite est préméditée et délibérée, c’est en fonction du droit protégé que la qualité de la preuve est appréciée. « Ainsi, la preuve d’une faute intentionnelle est nécessaire en matière de protection des droits fondamentaux de la personne, alors qu’une telle exigence n’est pas requise en vertu du texte applicable à la protection du consommateur »51. Pourtant, tout un chacun, titulaire de droits fondamentaux de la personne, est un consommateur. Notons que ce droit québécois ne fixe pas de plafond (contrairement à ce que souhaite faire l’avant-projet au sujet de l’amende civile), mais prévoit tout de même dans son Code civil (art. 1621, al. 1er du Code civil québécois) qu’il s’agit d’octroyer des dommages-intérêts punitifs à la victime correspondant à « ce qui est suffisant pour assurer leur fonction préventive ». Ainsi, ce texte est difficilement accessible et facile à interpréter de manière commune par les magistrats québécois, même si une étude de la jurisprudence en la matière est plutôt rassurante d’homogénéité. En tout état de cause, ici, l’intérêt de l’avant-projet se porte vers l’amende civile.

B – Faveur de l’avant-projet pour une sanction par l’amende civile

20. Choix de l’amende civile. Opter pour une amende civile versée au Trésor public ou attribuée à un fonds d’indemnisation dans le cas où la faute lourde est délibérée, c’est éviter que la notion de dommages-intérêts perde tout son sens, c’est-à-dire éviter que tout enrichissement sans cause au profit de la victime52 tente les « plaideurs en quête de profits »53 à s’enrichir54. Ce serait provoquer un effet pervers que d’allouer une somme élevée à la victime (ou tout au moins qui dépasse substantiellement son préjudice réel)55. Il s’agit là d’une différence fondamentale avec les dommages-intérêts punitifs. En effet, comme il a pu être remarqué, « en introduisant, dans le domaine de la concurrence déloyale, des dommages et intérêts punitifs qui tomberont dans le patrimoine de la victime, on avantage sur le marché la victime de ladite concurrence si bien que ce seront alors les autres concurrents qui subiront un désavantage dans la concurrence, qui pourrait leur nuire »56. La victime en retirerait un enrichissement injustifié et un avantage, en matière de concurrence, sur ses concurrents57. Elle se verrait, en plus, mieux lotie que ces derniers, grâce… au préjudice subi ! Ainsi, à la fois pour le fautif et pour la victime, il s’agit de pallier le gain illicite issu de l’action dommageable et de proposer une réparation équitable à la victime, situation qui ne paraît que partiellement possible avec une solution comme celle des dommages-intérêts punitifs. Il semble globalement préférable que l’absence de prévisibilité du dommage de la victime demeure la règle. La victime ne doit pas s’attendre à subir un dommage pour s’enrichir58.

21. Problématique quant au choix de l’amende civile. Le futur article 1266 du Code civil évoque la faute « délibérément » commise, mais ne donne pas de définition claire, ce qui laisse une marge d’appréciation importante aux juges du fond quant au montant de l’amende civile. Toutefois, le pouvoir du juge est tout de même encadré : la décision de prononcer une amende civile devra être spécialement motivée même si l’avant-projet aurait pu aller plus loin et obliger la victime à limiter son préjudice. De plus, l’amende civile prévue est plafonnée.

À ce titre, un auteur considère que l’article 1266 du Code civil « opère (…) une confusion permanente entre l’amende civile en principe plafonnée, les véritables dommages et intérêts punitifs, sanctionnant une faute grave, et la faute lucrative, qui devrait entraîner la restitution du profit réalisé »59. Un autre auteur évoquait en outre la nécessité de consacrer un « principe de restitution intégrale complémentaire du principe de réparation intégrale »60. Cela pourrait ressembler à ce qui est déjà prévu en matière de droit de la propriété intellectuelle par exemple où la notion de restitution des fruits est développée. On restitue donc au légitime propriétaire les avantages qu’un utilisateur de mauvaise foi en aurait tirés.

En conséquence, deux points paraissent devoir être retenus en matière de restitution. D’une part, le principe de restitution intégrale n’est pas un mécanisme punitif. Il applique la formule « au mieux j’en retire un profit, au pire je rends le profit »61. D’autre part, ce principe permettrait de laisser la responsabilité civile dans son élément naturel de réparation. Autrement exprimé, entre l’amende civile et les dommages-intérêts punitifs, existent les dommages-intérêts restitutoires, lesquels consistent à confisquer le profit réalisé par l’auteur d’un acte illicite dommageable. Dans ce cas, on ne punit pas, on rétablit la situation. Cette conception est séduisante puisqu’il s’agit de la matière civile. Or, il faut bien avoir aussi à l’esprit que si l’indemnité est à la fois réparatrice puis restitutive, le montant cumulé pourrait excéder le profit réalisé et on serait encore dans une logique de dommages-intérêts punitifs et donc dans le non-respect des principes de proportionnalité et non bis in idem62.

22. En conclusion, l’intégration de cette nouveauté est « la marque d’une inefficacité de la sanction de certains comportements illicites au moyen des articles [feu] 1147 ou 1382 et 1383 du Code civil »63. En tout état de cause, cette réflexion rassure et démontre que le droit prospectif s’intéresse à de tels comportements qui ne peuvent être admis et dont les conséquences, en termes de sanction, doivent être mieux encadrées. Toutefois, il serait intéressant que le texte soit plus précis concernant la mission du fonds d’indemnisation éventuel. À ce propos, puisque la faute lucrative peut concerner différentes matières, un fonds unique pourrait mutualiser toutes les actions des différents fonds déjà existants en matière d’indemnisation ou de garantie64. D’ailleurs, si la préférence se portait sur la solution d’une destination des fonds au Trésor public pour renforcer le caractère punitif du dispositif, il ne semble pas totalement convaincant qu’elle soit, pour l’auteur, un gage de compréhension des conséquences de la faute commise.

Enfin, en matière de concurrence déloyale, ou en matière d’atteinte à la vie privée par exemple, il pourrait être intéressant que le législateur permette aux magistrats de mieux se pencher sur la possibilité de présenter une action de groupe, en raison des agissements répétés de certains fautifs65 dans ces domaines. D’ailleurs, l’action de groupe n’engendrerait-elle pas plus d’efficacité que la généralisation de l’amende civile ?66