À n’en pas douter, l’article 1266-1 du projet de réforme de la responsabilité civile1, présenté par la Chancellerie le 13 mars 2017, constitue l’une des innovations majeures de ce projet de réforme2. C’est le fer de lance de la fonction punitive de la responsabilité civile. Ce texte prévoit qu’une amende civile pourra être prononcée lorsque « l’auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d’obtenir un gain ou une économie ». Autrement dit, cette disposition propose de sanctionner, en matière extra-contractuelle3, les fautes lucratives par une amende civile.

Qu’est-ce qu’une faute lucrative4 ? La faute lucrative se définit comme une faute qui rapporte plus qu’elle ne coûte. C’est dire que la faute lucrative est le résultat d’un calcul économique, d’un calcul coût/profit. C’est une faute que son auteur a « intérêt à commettre parce qu’il tire de l’activité dommageable un profit supérieur aux condamnations encourues »5. Incontestablement, la faute lucrative a envahi la sphère juridique. On la rencontre aussi bien en droit de l’environnement ou en droit de l’urbanisme qu’en matière de concurrence déloyale ou parasitaire et de violation des droits de la personnalité, tels que le droit à l’image ou le droit au respect de la vie privée.

On raconte ainsi que les directeurs de publications spécialisées dans la révélation des secrets d’alcôve consultent en général leur avocat, avant de publier une indiscrétion, telle que l’infidélité d’un chanteur ou la photographie d’une princesse dénudée6. Et, si leur avocat leur annonce que le bénéfice escompté est sans commune mesure avec les dommages et intérêts auxquels ils pourraient éventuellement être condamnés, l’indiscrétion est alors allègrement publiée.

On est là au cœur de la faute lucrative. On voit bien que ce qui fait sa spécificité est que l’agent est conscient des risques qu’il encourt, il sait très bien que son comportement constitue une faute, mais choisit, sciemment, à la faveur d’un calcul économique favorable, de passer outre le respect de la norme juridique. On perçoit immédiatement le caractère particulièrement choquant de la faute lucrative. Il est choquant de voir des responsables tirer profit de leur faute et rester largement impunis. Il est encore « regrettable de voir se pérenniser des activités dommageables, faute de sanction efficace et dissuasive »7.

Sanctionner la faute lucrative apparaît donc comme une nécessité. Un mouvement doctrinal appelle de ses vœux l’introduction en droit français d’une sanction propre à la faute lucrative8. Dans cette perspective, plusieurs sanctions ont été proposées. Deux projets de réforme doivent être ici évoqués. Tout d’abord, le projet de réforme de la responsabilité civile élaboré sous l’égide du professeur Terré proposait de sanctionner les fautes lucratives par des dommages et intérêts restitutoires9, lesquels consistent à évaluer les dommages et intérêts – non pas en fonction du préjudice – mais en fonction des profits réalisés par l’auteur de l’acte dommageable. En somme, il s’agissait de sanctionner la faute lucrative par la restitution du profit illicite10. Quant à l’avant-projet de réforme du droit des obligations préparé sous l’égide du professeur Catala11, il suggérait d’introduire, sur le modèle anglo-américain, des dommages et intérêts punitifs, lesquels consistent à évaluer les dommages et intérêts – non pas en fonction du préjudice – mais en fonction de la gravité de la faute commise.

Il faut bien voir que ces deux projets proposaient une mutation profonde de notre culture juridique. En effet, l’un et l’autre heurtaient de front le principe de la réparation intégrale, dans la mesure où ils pouvaient conduire à verser à la victime des dommages et intérêts supérieurs au préjudice et, par là même, à l’enrichir. La révolution était sans doute trop grande et, finalement, le projet de réforme de la responsabilité civile du 13 mars 2017 n’a pas repris ces différentes propositions. Le choix d’une voie médiane a été fait, en prévoyant de sanctionner les fautes lucratives par une amende civile.

Qu’est-ce qu’une amende civile ? L’amende civile peut se définir comme une amende prononcée par les juridictions civiles12. Cette sanction présente des avantages indéniables, aussi bien sur le plan théorique que pratique. Tout d’abord, sur le plan théorique, l’amende civile a le mérite de ne pas mélanger les genres. La responsabilité civile répare. L’amende sanctionne. Ensuite, sur le plan pratique, contrairement aux dommages et intérêts punitifs, l’amende civile évite un enrichissement peu justifié, sinon indu de la victime. En effet, l’amende civile n’est pas versée à la victime, mais à un fonds d’indemnisation ou au Trésor public. De ce point de vue, l’amende civile est plus conforme à notre tradition juridique en ce qu’elle est respectueuse du principe de la réparation intégrale. Au demeurant, l’amende civile constitue un mécanisme bien connu de notre système juridique ; on la rencontre ainsi déjà dans des domaines variés. Par exemple, en procédure civile : l’abus du droit d’agir en justice peut être sanctionné par une amende civile13. L’amende a également trouvé sa place en droit commercial. En matière de pratiques restrictives de concurrence, l’article L. 442-6, III, du Code de commerce – qui a sans doute servi de modèle à l’article 1266-1 du projet de réforme – prévoit que le ministre chargé de l’Économie et le ministère public peuvent demander le prononcé d’une amende civile.

En définitive, du point de vue de la politique juridique, le projet de sanctionner la faute lucrative par une amende civile est louable. Un tel mécanisme permettrait de restaurer la fonction dissuasive, si ce n’est punitive, de la responsabilité civile. Qu’en est-il maintenant du point de vue de la technique juridique ? Cela a-t-il été bien fait ? Ce n’est pas certain. L’article 1266-1 est à plusieurs égards décevants : on verra que sur certains points, il n’est pas assez précis ; sur d’autres, il manque de cohérence. Ces flottements sont peut-être révélateurs d’un manque de réflexion théorique sur la portée de l’innovation que constitue l’amende civile. Il manque peut-être, au fond, une conception forte de cette nouvelle sanction.

Pour le démontrer, il convient de s’arrêter, en premier lieu, sur la définition de la faute lucrative proposée par l’article 1266-1 du projet de réforme et, en second lieu, sur sa sanction.